02 березня 2020, 16:28

Ентропія АРМА: менеджмент

Не впорався


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Перший Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Протокол) гарантує кожному право мирно володіти своїм майном та не бути позбавленим своєї власності інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права (стаття 1).

Читайте також: «Ентропія АРМА».

Поряд із цим Протокол встановлює, що держава має право вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Дослухаючись до загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, конституцієдавець закріпив у статтях 13 та 41 Конституції України обов’язок держави дотримуватися і забезпечувати непорушність прав усіх суб’єктів права власності, не допускати протиправного  позбавлення права власності.

Однак, законодавець, ухвалюючи Кримінально процесуальний кодекс України (далі – КПК України) та Закон України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон), нажаль, не виконав свій обов’язок зміцнювати згадані конституційні засади, перетворювати Конституцію в діюче право, підвищувати роль конституційного права, як соціального регулятора, забезпечувати непорушність встановленого Основним Законом України та ратифікованими міжнародними договорами правового порядку, забезпечувати гарантування верховенства Конституції на всій території України.

Так, діяча редакція КПК України та Закону дозволяють без повідомлення власника:

1) накласти арешт на його майно у кримінальному провадженні;

2) передати арештовані активи в управління Агентству з розшуку та менеджменту активів (далі – АРМА);

3) реалізувати (без рішення суду про конфіскацію) або передати в управління за договором професійному управителю (наприклад, конкуренту в бізнесі чи опоненту в політиці).

Гіркий досвід

Сумнозвісні «будинки Войцехівського» у місті Києві, Міжнародний аеропорт «Одеса», КВЦ «Парковий», резиденція «Межигір’я», ТЕЦ у містах Новояворівськ та Новий Розділ, що у Львівській області, Херсонський нафтоперевалочний комплекс, понад 100 об’єктів нерухомості в Одесі (серед яких одеський ЦУМ, мережа готелів «Чорне море», склади на «Сьомому кілометрі», частина продовольчого ринку «Привоз», центральний стадіон «Чорноморець», офісні та житлові приміщення, магазини, паркінг тощо), Салтівський хлібозавод у Харкові, офісні приміщення 31, 32 та 33 поверхів в БЦ «Гулівер», самопідйомні плавучі бурові установки «Петро Годованець» та «Україна», понад 100 автосалонів, ремонтних майстерень, складів, виставкових та офісних приміщень групи компаній «АІС», Братський маслопресовий завод «НЕСТ», офіси, зерносховища, автотранспорт та корпоративні права групи компаній «Росток Холдинг», а також багато іншого (сотні елітних квартир і офісів, автомобілів, одиниць різноманітної сільськогосподарської техніки, тисячі тон вугілля, зернових культур тощо), одного дня законні власники цих активів, а також громадські активісти, які допомагали їх зберігати і тисячі українців, для яких вони були місцем роботи чи домом, дізналися, що їх приватну власність арештовано та, без їх згоди, без якогось повідомлення та без рішення суду про конфіскацію, реалізовано на електронних торгах або передано в управління особі, яку визначило АРМА.

 Опиратись цьому, як свідчать події кінця літа 2019 року, виявилась неспроможною навіть всесвітньо відома транснаціональна торгова компанія «АШАН», коли декілька гектарів її землі були державою арештовані та примусово продані.

Сьогодні опинитись в такій ситуації може кожен приватний власник. У зв’язку з чим, важливо знати і розуміти, як активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, передаються для збереження Агентству, де є слабкі місця та як запобігти імовірній їх (активів) реалізації або передачі в управління за договором третій особі, без рішення суду про конфіскацію, без згоди чи повідомлення власника.

Кожному своє

Згідно з частиною другою статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

АРМА першочергово діє на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом. Натомість, слідчий, детектив, прокурор, слідчий суддя (суд) у кримінальному провадженні головним чином діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені КПК України. Зазначене теж породжує хаос та невпорядкованість, проте веж в діяльності, як Агентства, так і органів досудового розслідування, прокуратури та суду.

Так, наприклад, відповідно до абзацу сьомого частини шостої статті 100 КПК України в управління АРМА передаються речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Натомість, згідно з абзацом першим частини першої статті 19 Закону Агентство здійснює управління активами сума або вартість яких дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.

Закон України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» встановив у 2020 році розмір:

– прожиткового мінімуму для працездатних осіб  – 2 102 гривні;

– мінімальної заробітної плати, станом на 1 січня – 4 723 гривні.

Отже, слідчий, детектив, прокурор, слідчий суддя (суд) мають слідкувати щоб вартість активів, які передаються в управління АРМА перевищувала 420 400 гривень. В свою чергу, Агентство приймаючи активи в управління, має пересвідчитись, що їх сума або вартість дорівнює або перевищує 944 600 гривень.

Враховуючи викладене, органи досудового розслідування, прокуратури та суду можуть передати в управління АРМА активи, вартість яких становить, приміром, 500, 600, 700 чи 800 тисяч гривень. Проте, зазначена вартість буде меншою 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01.01.2020, у зв’язку з чим Агентство не матиме права прийняти такі активи в управління, оскільки це суперечитиме вимогам абзацу першого частини першої статті 19 Закону.

Поряд із цим слід враховувати, що згадані активи, вартість яких становитиме, приміром, 500, 600, 700 чи 800 тисяч гривень, передаватимуться в управління АРМА на підставі відповідного рішення суду, яке відповідно до статті 129-1 Конституції України є обов’язковим до виконання.

Таким чином, між нормами КПК України та Закону існує конфлікт, який цілком реально може призвести до того, що Агентство буде вимушене порушити Закон і  прийняти в управління активи, стосовно яких АРМА немає права здійснювати заходи із забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості.

Як-небудь

Погіршує зазначений конфлікт норм КПК України та Закону те, що органи досудового розслідування, прокуратури та суду навмання, без твердої упевненості, фактично «потрапляючи пальцем у небо» встановлюють вартість активів, які планують передати в управління АРМА.

Слідчий, детектив, прокурор, суддя не мають спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об’єктів, явищ і процесів, які могли б допомогти їм визначити вартість будь-яких активів (рухоме та нерухоме майно, цінні папери, майнові та інші права), які планується передати в управління Агентству.

Читайте також: «Ентропія АРМА: реалізація».

Коли слідчий за погодженням із прокурором або прокурор звертається до слідчого судді (суду) з клопотанням про передачу арештованих активів в управління АРМА, то перед тим не дає доручення судовому експерту визначити їх (активів) вартість. Так само, за допомогою експерта не звертається в порядку, встановленому Законом України «Про судову експертизу», й слідчий суддя (суд).

Більше того, органи досудового розслідування, прокуратури та суду не звертаються по відповідну допомогу до АРМА, яке відповідно до пункту 3 частини першої статті 9 та пункту 1 частини першої статті 15 Закону зобов’язане виконувати звернення слідчого, детектива, прокурора, слідчого судді (суду) з питань проведення оцінки активів.

Гірше того, за усі роки роботи Агентства органи досудового розслідування, прокуратури та суду лише одного разу скористалися своїм, гарантованим пунктом 8 частини першої статті 9 та пунктом 3 частини першої статті 15 Закону, правом звернення до АРМА за наданням роз’яснень, методичної чи консультаційної допомоги з питань, пов’язаних з проведенням оцінки активів (оцінка активів Херсонського нафтоперевалочного комплексу, який складається з нафтогавані та нафтобази; ухвала Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 у справі № 520/9403/19).

  Підсумовуючи слід сказати, що активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, передаються та приймаються в управління АРМА в порядку, визначеному статтею 100 КПК України та статтею 19 Закону, без належного визначення їх вартості, навмання, без твердої упевненості, фактично «потрапляючи пальцем у небо».

Ставитися легковажно

Згідно з абзацом сьомим частини шостої статті 100 КПК України речові докази передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності – за рішенням слідчого судді (суду) АРМА для здійснення заходів з управління ними.

Тобто, логістика передачі активів в управління Агентству виписана таким чином, що спочатку органи досудового розслідування та прокуратури мають спробувати отримати письмову згоду власника і лише у випадку відмови останнього звертатися із відповідним клопотанням до слідчого судді (суду), який в свою чергу має переконатися, що слідчий, детектив, прокурор зверталися до власника та отримали відмову.

Однак на практиці цього не відбувається, арештовані активи передаються в управління АРМА за рішенням слідчого судді (суду) без жодної спроби зв’язатися з власником активів з метою отримати відповідної письмової згоди чи відмови у її наданні, а також без будь-якого повідомлення власника активів про те, що слідчим суддею (судом) вирішуватиметься питання про примусову передачу його майна в управління Агентству.

Оскільки вимога про отримання згоди власника міститься у КПК України і є частиною порядку передачі активів в управління АРМА, то обов’язок дотримуватися такої вимоги покладається лише на органи досудового розслідування, прокуратури та суду.

Поряд із цим, Агентство приймає в управління активи в порядку, визначеному абзацом другим частини першої статті 19 Закону, згідно з яким активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді (суду) чи згоди власника активів, копії яких надсилаються АРМА не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора. Тобто, Агентство отримує ухвалу слідчого судді (суду), яку в силу статті 129-1 Конституції має обов’язково виконати, і не наділено повноваженнями будь-яким шляхом перевіряти (контролювати) виконання органами досудового розслідування, прокуратури та суду їх обов’язків, визначених у КПК України, зокрема,  щодо отримати письмової згоди власника активів про їх передачу в управління АРМА або відмови у наданні такої згоди.

Ілюзія можливості

Згідно з абзацом другим частини першої статті 19 Закону активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, можуть приймаються АРМА в управління на підставі згоди власника цих активів, копія якої надсилається Агентству не пізніше наступного робочого дня після її надання з відповідним зверненням прокурора. Аналогічна можливість передбачена й у абзаці сьомому частини шостої статті 100 КПК України.

Проте, за усі роки діяльності АРМА не було жодного випадку передачі йому в управління активів на підставі згоди їх власника. Більше того, якщо якийсь власник арештованого майна захоче скористатися такою можливістю, то він зіштовхнеться з величезною прогалиною в законодавстві, а саме, повною відсутністю норм, які б регулювали процедуру передачі Агентству в управління активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, на підставі згоди їх власника.

Суворий обов’язок

Останнє речення частини сьомої статті 100 КПК України говорить, що прокурор вживає невідкладних заходів щодо передачі активів АРМА, стосовно яких є відповідне рішення суду або згода власника. Тобто, ведеться мова по фактичну (фізичну) передачу активів Агентству.

Читайте також: «Ентропія АРМА: виявлення, розшук».

31.08.2018, із набуттям чинності постановою Кабінету Міністрів України від  11.07.2018 № 613, якою затверджено Положення про АРМА (далі – Положення), в законодавстві України з’явилася відповідь на питання, яким чином оформлюється фактична (фізична) передача активів від прокурора до Агентства.

Так, відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення АРМА приймає від прокурора активи згідно з актами приймання-передачі, у якому згідно з сформованою практикою зазначається інформація про назву активу (вид, тип), його місцезнаходження, властивості, данні рішень судів, згідно з якими актив арештовано та передано в управління Агентству та ін.

Однак, складанням відповідних актів приймання-передачі певним чином формалізуються взаємовідносини між прокурором та Агентством, і не більше того. Хибно вважати, що в момент підписання таких Актів від прокурора до АРМА переходять усі ризики знищення або пошкодження активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні. І ще більшою помилкою буде говорити, що відповідальність Агентства за збереження активів та їх економічної вартості починається з моменту підпитання згаданого Акта.

Відповідно до абзацу дванадцятого пункту 2 розділу IV «Організація діяльності прокурорів під час проведення досудового розслідування» Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.04.2019 за № 363/33334, керівники прокуратур усіх рівнів, структурних підрозділів прокуратур усіх рівнів, їх перші заступники та заступники відповідно до розподілу обов’язків та у межах повноважень, передбачених КПК України, зобов’язані організовувати щоквартальне проведення перевірок стану та умов зберігання речових доказів, схоронності вилученого та арештованого майна і документів.

Крім того, у резолютивній частині кожного рішення слідчого судді (суду), яким передаються в управління АРМА активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, обов’язково зазначається, що контроль за виконанням такого рішення покладається на прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.

Таким чином, не зважаючи на те, що активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, опинилися у фактичному (фізичному) розпорядженні АРМА, зазначене не звільняє прокурора та його керівництво від обов’язку контролювати те, які і ким дії вчиняються та рішення приймаються стосовно цих активів.

Проте, нажаль, практика роботи Агентства у 2017 – 2019 роках показує, що серед сотень відповідних рішень судів, які виконуються АРМА, тисячі арештованих активів стосовно яких Агентством здійснюються заходи з управління, загальна вартість яких перевищує декілька мільярдів гривень, лише в поодиноких випадках прокурори зверталися до АРМА з вимогою повідомити, що наразі відбувається з підконтрольними йому активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні.

Непотрібний папірець

Слідуючи вимогам статті 129-1 Конституції України, обов’язковість виконання рішення слідчого судді (суду), яким передаються в управління АРМА активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, не може ставитися у жодну залежність від того чи підписано між прокурором та Агентством акт приймання-передачі, або чи надійшло до АРМА звернення прокурора, яке вимагається абзацом другим частини першої статті 19 Закону та частиною сьомою статті 100 КПК України, а також стосовно будь-чого іншого.

Найвідомішим прикладом здійснення Агентством заходів зі збереження арештованих активів без складання з прокурором акта приймання-передачі є п’ять конкурсних відборів, які проводилися у 2019 році, з пошуку управителя рухомим та нерухомого майна резиденції «Межигір’я», а також корпоративних прав ТОВ «Танталіт», які були передані в управління АРМА згідно з ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 29.05.2018 у справі №757/25776/18-к та від 06.06.2018 у справі №757/27722/18-к.

Аналогічно без складання акта приймання-передачі, а також проведення огляду, ідентифікації та інвентаризації активі, що зазвичай передує підписанню такого акта, АРМА здійснило заходи, пов’язані з проведенням оцінки та передачею в управління за договором активів у вигляді цілісних майнових комплексів ТЕЦ «Енергія-Новий Розділ» (16 автомобілів, 50 найменувань обладнання (трансформаторна підстанція, цех антикорозійного покриття, газотурбіна установка тощо), 28 об’єктів нежитлової нерухомості (будівля над артезіанською свердловиною, насосна станція, електро-лабораторія та ін.) та ТЕЦ «Енергія-Новояворівськ» (39 об’єктів нежитлової нерухомості (цех, будівля трансформаторної підстанції, адміністративно-побутовий корпус тощо), 2 газотурбінні установки та ін.), які були передані в управління Агентству згідно з ухвалами слідчих суддів Солом’янського районного суду м. Києва від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18 та від 12.06.2018 у справі № 760/14541/18, відповідно.

Насправді, складання акта приймання-передачі між прокурором та АРМА, чому передує огляд, ідентифікація та інвентаризація активів, нерідко є фактично (фізично) неможливим у зв’язку з певними їх властивостями і характеристиками.

Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06.05.2019 у справі № 757/21905/19-к Агентству було передано в управління пісок річковий середньої та дрібної крупності загальною вагою 2 589 200 (два мільйони п’ятсот вісімдесят дев’ять тисяч двісті) тон. Навіть складно представити, як прокурор та АРМА мали проводити огляд, ідентифікацію та інвентаризацію цих активів, а також скільки часу це могло зайняті. Зрозуміло, що всього цього ніхто не робив, а згадані активи одразу Агентством було передано для реалізації.

Ухвалою слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 29.03.2018 у справі № 760/7819/18 було передано в управління АРМА Міжнародний аеропорт «Одеса». Важко уявити, яка армія спеціалістів потрібна лише для того щоб ідентифікувати усе майно Аеропорту, його специфічне надскладне обладнання, правильно його описати, а також скільки часу на це потрібно.

Так само, нездійсненними вбачаються огляд, ідентифікація та інвентаризація усього майна двох несамохідних самопідйомних плавучих бурових установок «Петро Годованець» та «Україна», які були передано в управління АРМА ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.01.2018 у справі № 757/3215/18-к.

Як відомо з ЗМІ, добре чи погано, не вдаючись зараз до оціночних суджень, але АРМА займається збереженням усіх переданих йому в управління активів, шляхом їх реалізації або передачі в управління за договором, незалежно від того, чи є фактична (фізична) можливість здійснити їх огляд, ідентифікацію та інвентаризацію, а також незважаючи на те, чи підписано з прокурором відповідний акт приймання-передачі. У зв’язку з чим, передбачене підпунктом 14 пункту 4 Положення правило про те, що Агентство приймає від прокурора активи згідно з актом приймання-передачі, з одного боку, часто неможливе до реалізації, а з іншого боку, в цілому нінащо не впливає, у разі його невиконання, оскільки за будь-яких умов відповідальність за знищення або пошкодження арештованих активів, які передано для збереження АРМА, нестиме останнє спільно з прокурором.

Беру не глядячи

Найбільше ентропія АРМА, в сфері підписання з прокурорами актів приймання-передачі активів, виражається у двох реченнях, які зазвичай викладаються у пункті 2 таких актів, такого змісту:

«При передачі активу його візуальний огляд не проводився.

В момент приймання-передачі активу не перевірявся його технічний стан та наявність прихованих дефектів.».

Отже, активи, які приймає в управління АРМА, останнім не оглядаються, а їх фактичний (фізичний) стан не встановлюється. У зв’язку з чим, взагалі втрачає будь-який сенс підписання між прокурором та Агентством такого документа.

Проте, АРМА не раз доводила, що може вчиняти розпорядчі дії з активами щодо яких акт приймання-передачі з прокурором не підписувався.

Наприклад, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12.02.2018 у справі № 757/7520/18-к на зберігання АРМА була передана статуя орла з гірського кришталю вартістю понад 50 000 євро, яку прокуратура знайшла в ході обшуків у київській квартирі екс-міністра доходів та зборів України. Стосовно цього активу між прокурором та Агентством не укладався акт приймання-передачі, проте це не завадило останньому розпоряджатися цим активом, зокрема, шляхом його передачі влітку 2018 року на експозицію до «Парку корупції», який організовувався Антикорупційною ініціативою ЄС в Україні.

Нуль гривень

Згідно з частиною другою статті 21 Закону активи прийняті АРМА в управління, підлягають передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам-підприємцям у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі. Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до статті 1042 ЦК України та частини третьої статті 21 Закону визначений АРМА управитель має право на плату (винагороду), а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв’язку з управлінням активами, що відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів.

Таким чином, Агентство визначаючи управителя активів і укладаючи з ним відповідний договір, не здійснює жодних витрат з Державного бюджету України, у зв’язку з чим, вартість предмета відповідної закупівлі становить нуль гривень. Плата (винагорода), а також відшкодування необхідних витрат, зроблених визначеним АРМА управителем, у зв’язку з управлінням активами, відраховуються безпосередньо з доходів, які в майбутньому будуть отримані управителем від комерційного використання прийнятих в управління активів.

Якщо ж підприємницька діяльність відібраного Агентством управителя виявляється збитковою, то це означатиме, що він залишається і без плати (винагороди), і без відшкодування необхідних витрат, зроблених у зв’язку з управлінням активами. Зазначене є власним комерційним ризиком управителя активами, яким (управителем) згідно з частиною першою статті 1033 ЦК України може бути лише суб’єкт підприємницької діяльності.

Дозволене беззаконня

Як вже зазначалося, частина друга статті 21 Закону встановлює, що активи підлягають передачі в управління визначеним за результатами конкурсу особам у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі, а саме – Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні закупівлі).

Частина перша статті 2 Закону про публічні закупівлі встановлює, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень.

У зв’язку з цим, оскільки АРМА визначаючи управителя активами не здійснює жодних витрат з Державного бюджету України (вартість предмета закупівель становить нуль гривень), то при проведенні відповідної закупівлі Агентство не зобов’язане використовувати процедури (відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура), визначені Законом про публічні закупівлі.

В цьому полягає головна ентропія конкурсної процедури визначення АРМА управителя активами, яка згідно з закладеною у частині другій статті 21 Закону логікою законодавця має відбуватися за однією з процедур (відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура), визначених Законом про публічні закупівлі. Проте цього законно не відбувається.

Ухвалюючи Закон Верховна Рада VIII скликання (обрана на позачергових виборах 26.10.2014) не врахувала, що виходячи з положень статті 1042 ЦК України та частини третьої статті 21 Закону АРМА закуповуючи послуги управителя активами витрачатиме нуль гривень. У зв’язку з чим, керуючись частиною першою статті 2 Закону про публічні закупівлі, Агентство не буде зобов’язане використовувати процедури – відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура.

Позиція Мінекономіки

Описані вище хаос і невпорядкованість у визначенні АРМА управителя активами (закладені у частині другій статті 21 Закону), отримали додаткове посилення у закріпленому Законом про публічні закупівлі правилі, згідно з яким, якщо вартість предмета закупівлі є меншою за вартість, що встановлена у частині першій статті 2 Закону про публічні закупівлі, то Агентство:

повинно дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених статтею 3 Закону про публічні закупівлі;

може використовувати електронну систему закупівель з метою відбору надавача послуг управителя активами.

Тобто, АРМА визначаючи управителя активами має дотримуватися принципів і не обов’язане використовувати електронну систему закупівель (Прозорро).

Висновок про те, що частина перша статті 2 Закону про публічні закупівлі наділяє Агентство правом, а не встановлює йому обов’язок, щодо використання електронної системи закупівель (оскільки вартість предмета закупівлі (послуги управління) є меншою за 200 тисяч гривень), у зв’язку з чим, АРМА може визначати управителя активами на власний розсуд, узгоджується з роз’ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (сьогодні Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) № 3302-06/31462-06 від 30.09.2016 «Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою вартісних меж, встановлених абзацами другим та третім частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Роз’яснення).

Думка ДП «Прозорро»

Також у Роз’ясненнях зазначається, що у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт з використанням системи під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, застосовується Порядок здійснення допорогових закупівель, затверджений наказом ДП «Зовнішторгвидав України» (наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2016 № 1220 перейменоване в ДП «Прозорро») від 13.04.2016 № 35 (далі – Порядок).

19.03.2019 Порядок втратив чинність, на зміну йому вступила в дію Інструкція про порядок використання електронної системи закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», затверджена наказом ДП «Прозорро» від 19.03.2019 № 10 (далі – Інструкція).

Також 20.03.2019 ДП «Прозорро» наказом № 11 внесло зміни у Інструкцію (далі – Зміни).

Пункт 6.4 розділу VI «Оголошення Закупівлі, період уточнень та подання пропозицій» Порядку, який діяв з 13.04.2016 до 19.03.2019, встановлював, що при використанні електронної системи, замовник, поміж інших параметрів предмета закупівлі, має визначити очікувану вартість закупівлі, що не може бути меншою, ніж 3 000 гривень.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Порядок застосування електронної системи закупівель для проведення закупівель» Інструкції, яка діє з 19.03.2019, під час оголошення закупівлі в електронній системі закупівель розміщується інформація, зокрема, про очікувану вартість закупівлі, яка не може бути меншою, ніж 3 000 гривень.

В Змінах, викладаючи в новій редакції пункт 2 розділу ІІ «Порядок застосування електронної системи закупівель для проведення закупівель» Інструкції, було залишено в силі вимогу про те, що при використанні електронної системи очікувана вартість закупівлі не може бути меншою, ніж 3 000 гривень.

Таким чином, практика роботи ДП «Зовнішторгвидав України»/ДП «Прозорро» та впорядкування використання електронної системи закупівель показують, що держатель  (адміністратор) Прозорро фактично багато років закликають АРМА не використовувати електронну систему закупівель при визначенні управителя активами, оскільки вартість предмета такої закупівлі становить нуль гривень (тобто менше 3 000 гривень).

Технічні вади

Ентропія АРМА, яка виражається у законності невикористання електронної системи закупівель при визначенні управителя активами посилюється тим, що навіть якщо Агентство спробує застосувати Прозорро для відповідної мети, то остання все одно технічно буде нездатна працювати, якщо у вікні цінова пропозиція стоятиме цифра нуль, а нічого іншого там поставити АРМА немає права.

Крім того, визначення управителя активі це конкуренція не цінових пропозицій, а в першу чергу змісту програм управління. У зв’язку з чим, оскільки в роботі електронної системи закупівель, нажаль, ще не використовується штучний інтелект, який би міг проаналізувати зміст різних програм управління, то й використання АРМА Прозорро для зазначених цілей є не лише технічно неможливе, а й позбавлене сенсу.

Підтримка суду

У рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.03.2019 у справі № 826/17153/18 сказано:

частина перша статті 2 Закону про публічні закупівлі надає АРМА право, а не встановлює його обов’язок, щодо використання електронної системи закупівель, у разі якщо вартість предмета закупівлі є меншою 200 тисяч гривень, –  відповідне рішення Агентство приймає на власний розсуд;

публічною закупівлею органів державної влади є здійснення ними видатків з Державного бюджету з метою придбання товарів, робіт та послуг (тобто витрачання державних (публічних) грошових коштів);

оскільки АРМА, проводячи процедуру закупівлі послуг управителя активами не здійснює жодних витрат з Державного бюджету, у зв’язку з чим вартість предмета відповідної закупівлі становить нуль гривень, то Агентство при проведенні таких закупівель не зобов’язане використовувати електронну систему закупівель (Прозорро).

Новий господар

Згідно з частиною першою статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді (суду) права на відчуження, розпорядження та користування майном. У зв’язку з чим, з моменту арешту активів їх власник тимчасово позбавляється права визначити їх долю, самостійно ними користуватися, в тому числі передавати їх у тимчасове володіння третім особам.

Ухвала про передачу активів в управління АРМА є визначенням слідчим суддею (судом) спеціального порядку збереження активів та забезпечення виконання ухвали про їх арешт. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону, управління активами – це діяльність Агентства з володіння, користування та розпорядження активами.

Таким чином, з моменту прийняття слідчим суддею (судом) рішень про арешт активів та їх передачу в управління АРМА, лише останнє може здійснювати права володіння, розпорядження та користування цими активами.

Отже, за таких умов про Агентство можна говорити, як про нового фактично власника майна, який має юридично забезпечену можливість бути в безпосередньому фактичному зв’язку з відповідними активами, вилучати корисні властивості з них та визначити їх долю, шляхом передачі для реалізації або в управління за договором третім особам.

Право виганяти

Згідно з Цивільним кодексом України (далі — ЦК України), правочин – це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Правочини створюють обов’язки лише для осіб, які його вчинили. У зв’язку з цим, будь-які правочини (договори), укладені власником активу з будь-якими третіми особами, не мають жодної юридичної зобов’язальної сили для АРМА та/або обраного ним професійного управителя.

Відповідно до частини першої статті 512 ЦК України, кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою в результаті передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), правонаступництва, виконання обов’язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем), виконання обов’язку боржника третьою особою.

Проте, АРМА не є правонаступником жодних прав чи обов’язків власника активів за будь-якими правочинами та перед будь-якими третіми особами. Чинним законодавством України не передбачаються процедури, механізми чи будь-які інші можливості, за яких Агентство може стати кредитором чи боржником у зобов’язаннях власника активів за будь-якими правочинами та перед будь-якими третіми особами.

Наведені правові позиції містяться у рішеннях Господарського суду м. Києва від 17.10.2018 у справі № 910/2694/18, від 20.09.2018 у справі № 910/1675/18, від 13.03.2019 у справі № 910/15226/18 та постанові Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі № 910/1675/18.

Таким чином, приймаючи Закон та вносячи відповідні зміни до КПК України законодавець наділив АРМА імунітетом проти будь-яких претензій з боку третіх осіб, які на законних підставах користувалися активами до їх арешту та передачі в управління Агентству.

Першими зазначену ентропію АРМА відчули на собі в лютому 2018 року десятки орендарів офісних приміщень на 31-33 поверхах БЦ «Гуллівер», які ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.09.2017 у справі № 757/53395/17-к було передано в управління Агентству. Наступними відчули на собі згаданий хаос і невпорядкованість орендарі 50 елітних квартир у м. Києві, які було передано для збереження АРМА ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 28.09.2017 у справах № 757/53398/17-к та № 757/53401/17-к.

Конкурсний відбір

Як вже говорилося раніше, АРМА законно відбирає управителя активами без використання електронної системи закупівель (Прозорро). Проте, частина друга статті 21 Закону говорить не лише про те, що активи прийняті Агентством для збереження підлягають передачі в управління у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі, але й окремо вимагає, що така передача має відбуватися за результатами конкурсу.

Разом з цим, абзаци четвертий та п’ятий частини першої статті 2 Закону про публічні закупівлі зобов’язують АРМА під час здійснення конкурсного відбору управителя активів, який відбувається без використання електронної системи закупівель:

1) дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 3 Закону про публічні закупівлі: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням;

2) оприлюднювати звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 Закону про публічні закупівлі.

Не маючи змоги застосовувати електронну систему закупівель, зокрема, через технічні вади останньої, Агентство з перших кроків своєї діяльності намагалося застосовувати Закон про публічні закупівлі всюди де це було можливо. У зв’язку з чим, організацією та проведенням конкурсного відбору управителя активами завжди опікувався тендерний комітет АРМА.

Процедурні питання

Сьогодні усі конкурсні відбори управителя активами проводяться виключно шляхом запрошення до співпраці, яке розмішуватиметься на офіційному сайті АРМА та адресується до усього ринку, кожного суб’єкта підприємницької діяльності, як в Україні, так і за кордоном.

У 2017 – 2019 роках Агентство (1) проводило авторизацію осіб, які можуть здійснювати управління активами, (2) попередньо відбирало потенційних управителів, що довели свою здатність належно управляти певними видами (типами) активів, (3) вело список потенційних управителів, з якого (списку) й здійснювало відбір управителя активів, з яким в подальшому укладався так званий «прямий договір».

У зв’язку з тим, що АРМА з вересня 2019 року більше не використовує в своїй роботі списки потенційних управителів певними видами (типами) активів, то зараз немає сенсу приділяти цьому особливу увагу, оскільки можна говорити про те, що раніше існуючий хаос і невпорядкованість практики використання таких списків, Агентство вже подолало.  

Наразі конкурсний відбір управителя активів відбувається так:

перший етап – тендерний комітет АРМА на підставі пропозицій, наданих Управлінням менеджменту активів Агентства, розпочинає конкурсний відбір управителя активів, про що розмішується відповідне оголошення на офіційному веб-сайті АРМА (www.arma.gov.ua);

другий етап – усі, хто бажає взяти участь у конкурсному відборі, надають АРМА, у визначений в оголошенні строк, такі документи:

1) заяву про згоду взяти участь у відборі осіб, які можуть надавати послуги з управління арештованими активами;

2) програму управління активами, в якій обов’язково мають бути відображені заходи з управління активами, джерела отримання та прогнозований розмір доходів від управління активами, орієнтовний розрахунок витрат управителя у зв’язку з управлінням активами, бажаний розмір плати (винагороди) управителя у відсотках від доходів від використання активів, можливий прогнозований розмір надходжень від управління активами до Державного бюджету України;

3) інформацію та відомості про відповідність кваліфікаційним критеріям – наявність: матеріально-технічної бази та обладнання, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для управління відповідними активами, досвіду управління власними чи орендованими активами та/або надання послуг з управління ними, задовільного фінансового стану, бездоганної ділової репутації, тощо);

4) копії документі, які вимагаються в оголошенні (установчі документи, річна бухгалтерська (фінансова) звітність, довідка про відсутність заборгованості зі сплати податків, тощо);

третій етап – тендерний комітет АРМА, враховуючи пропозиції, надані Управлінням менеджменту активів Агентства, розглядає подані учасниками конкурсного відбору документи та приймає рішення (обирає переможця).

З метою максимального спрощення участі бізнесу в конкурсних відборах, тендерний комітет АРМА затвердив зразки форм документів, які вимагаються на другому етапі, які розміщено на веб-сайті Агентства (в розділі «Діяльність» перейти до підрозділу «Публічні закупівлі», де міститься вкладка «Зразки форм»).

Крім того, у вересні 2019 року тендерний комітет АРМА повністю відмовився від збору заявок і документів від учасників конкурсних відборів у паперовій формі. Відтоді усе надсилається лише в електронній формі на електронну адресу: info@arma.gov.ua. При цьому особа, яка звертається, обов’язково має використовувати кваліфікований електронний підпис.

Також шукаючи управителя арештованими активами, АРМА одразу публічно й чітко почало повідомляти в оголошенні (перший етап) усі характеристики кожного активу, його місцезнаходження, реєстраційний номер, інформацію про власника, всі правові підстави передачі в управління, номер і дату кримінального провадження тощо.

Окрім того, кожен учасник конкурсного відбору отримав реальну можливість дізнатися будь-яку деталізовану інформацію щодо активів, звернувшись з листом безпосередньо на електронну адресу АРМА: info@arma.gov.ua.

Удавана відкритість

Описана вище процедура конкурсного відбору управителів активів виглядає ефективною, відкритою, такою, що не допускає дискримінацію та забезпечує конкуренцію, а також є об’єктивною, неупередженою тощо. Проте, ентропія АРМА торкнулася і цієї частини його діяльності.

Офіційний веб-сайт Агентства не є транснаціональним, всеукраїнським, регіональним чи локальним засобом масової інформації, і, що характерно для більшості органів державної влади, займає майже непомітне місце в масових інформаційно-комунікативних процесах України. Якщо АРМА шукає професійних управителів активів, які мають необхідний досвід управління, персонал та матеріально-технічну базу, то вочевидь Агентству потрібні представники успішного середнього та великого бізнесу, які спроможні здійснювати управління активами на умовах ефективності, а також збереження та збільшення їх вартості. Проте, керівники середнього і великого бізнесу не читають кожного дня офіційний веб-сайт АРМА, вони навіть не знають про нього.

Наприклад, більшого ефекту можна досягти налагодивши співпрацю з Українським союзом промисловців і підприємців, Торгово-промисловою палатою України, Міжнародною торговою палатою (ICC Ukraine). Навіть просте дублювання інформації про конкурсні відбори управителів активів на Інтернет сайтах цих організацій, дозволяє донести потрібну АРМА інформацію до десятків тисяч вітчизняних та іноземних підприємств. Проте, Агентство цього не робить.   

18-26 вересня 2019 року, в прядку експерименту, АРМА на своєму офіційному веб-сайті оголосило понад 280 конкурсних відборів управителів активів (офісні, нежитлові приміщення, квартири, будинки, домоволодіння, готелі, туристично-оздоровчі комплекси, складські приміщення, заводські цехи, цілісні майнові комплекси, торгівельні та бізнес центри, паркінг на 696 машиномісць з магазинами та складами, спортивний стадіон, учбово-спортивна база, автозаправна станція з улаштуванням газового автомобільного заправного пункту модульного типу, земельні ділянки, корпоративні права підприємств, місця для паркування автомобілів, гаражі для автомобілів, морське судно, транспортні засоби та багато ін.), які були передані для збереження АРМА ухвалами слідчих суддів Голосіївського районного суду м. Києва від 10 .07.2019 у справі № 752/5175/16-к, Печерського районного суду м. Києва від 23.10.2018 у справі №757/51730/18-к, від 11.09.2018 у справі № 757/44403/18-к, від 28.09.2017 у справі № 757/53393/17-к, від 27.06.2019 у справі № 757/33324/19-к, від 04.01.2019 у справі № 757/59323/18-к, від 09.08.2019 у справі № 757/42159/19-к, від 20.05.2019 у справі № 757/25131/19-к, від 11.12.2018 у справі №757/61413/18-к, Шевченківського районного суду м. Києва від 08.11.2018 у справі № 761/40209/18, від 23.05.2019 у справі № 761/19895/19, від 24.07.2019 у справі № 761/28873/19, від 19.02.2019 у справі № 761/6949/19, від 23.10.2018 у справі № 761/39917/18, від 20.09.2018 у справі № 761/35902/18, від 07.08.2018 у справі № 761/29437/18, Солом’янського районного суду м. Києва від 30.05.2018 у справі № 760/14056/18, від 24.05.2018 у справі № 760/11931/18, Приморського районного суду м. Одеси від 21.02.2019 у справі № 522/2536/19, Київського районного суду міста Полтави від 17.07.2018 у справі № 552/1250/18, Херсонського міського суду Херсонської області від 12.07.2019 у справі №766/10262/19-к,  Мурованокуриловецького районну суду Вінницької області від 08.02.2019 у справі № 139/132/19 та ухвалою суддів Київського апеляційного суду від 08.08.2019 у справі № 11-сс/824/3662/2019.

Коли через місяць експеримент закінчився, АРМА отримало такі результати:

1) жодного бажаючого управляти активами;

2) не одної особи, яка хоча б зателефонувала чи написала електронного листа Агентству, і поцікавилась деталізованою інформацію про активи або конкурсні відбори, що проводяться.

Таким чином, експеримент підтвердив, що офіційний веб-сайт АРМА ніхто в Україні не читає. У зв’язку з чим, стало очевидно, що в конкурсних відборах управителів активів не забезпечується відкритість та прозорість, що є прямим порушенням принципів, визначених статтею 3 Закону про публічні закупівлі.

Незважаючи на це, Агентство і сьогодні продовжує проводити конкурсні відбори управителів активів за допомогою лише свого офіційного веб-сайта, незважаючи на те, що раз за разом усі зусилля знайти в такий спосіб професійного управителя закінчуються повним фіаско.

Овеча одежа

Абзац п’ятий частини сьомої статті 21 Закону встановлює, що у разі здійснення управління активами у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв управитель під час здійснення повноважень власника таких активів у вищих органах управління відповідної юридичної особи зобов’язаний погоджувати свої дії з власником таких активів.

Даним правилом законодавець прагнув додатково захисти інтереси власників зазначених активів. Захист виявився дієвим, але не від АРМА. Оскільки зазначене застереження стосується лише управителя, тобто особи, яку Агентство визначає за результатами конкурсу. За Законом Агентство самостійно не управляє активами, а натомість шукає їм професійного управителя з яким укладається договір відповідно до глави 70 ЦК України. За таким договором, згідно зі статтею 1029 ЦК України, АРМА виступає установником управління.

Отже, вимога абзацу п’ятого частини сьомої статті 21 Закону не поширюється на Агентство. У зв’язку з чим, коли АРМА визначає шлях управління арештованими активами у порядку, визначеному частинами першою – п’ятою статті 21 Закону (передача для реалізації чи в управління за договором професійному управителю), то ніякого управителя (відібраної за конкурсом особи) ще немає і вирішуючи на цьому етапі продати активи у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв, Агентство не зобов’язано нічого погоджувати з власником таких активів.

У пункті 4 частини першої статті 9 Закону сказано, що АРМА виконує функції з  організації здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки, веденням обліку та управлінням активами.

Тобто, відповідно до Закону є заходи з управління активами, які головним чином визначено у розділі ІІІ «Управління активами» Закону, а також окремо є заходи пов’язані з управлінням активами, як це наголошується в пункті 4 частини першої статті 9 Закону. Проте, в чому саме полягають такі заходи пов’язані з управлінням Закон чіткої відповіді не дає. Однак, застосування норм Закону у системному зв’язку, дає можливість дійти висновку про те, що згадані заходи пов’язані з управлінням мають сприяти (допомагати) організації основних заходів з управління, а саме, передачі активів для реалізації або в управління за договором.

Підпункт 9 пункту 4 Положення встановлює, що АРМА відповідно до покладених на нього завдань організовує здійснення заходів, пов’язаних з проведенням оцінки, веденням обліку активів та управління активами, в тому числі їх зберіганням (збереженням), переміщенням, охороною, страхуванням для цілей їх подальшої передачі в управління або для реалізації. Таким чином, Кабінет Міністрів України конкретизував положення пункту 4 частини першої статті 9 Закону, навівши певний перелік заходів пов’язані з управлінням активами.

Натомість, діяльність Агентства у 2017 – 2019 роках показує, що перелік заходів пов’язаних з управлінням активами є значно більшим, якщо взагалі невичерпним. Зокрема, серед таких заходів у підпункті 8.2.2 пункту 8.2 розділу VIII Методичних рекомендацій: «Настанови з управління арештованим майном», затверджених наказом АРМА від 29.11.2018 № 343, називаються:  ідентифікація, систематизація, інвентаризація активів; пакування та переміщення активів; тимчасове зберігання активів або забезпечення їх збереження в інший спосіб; страхування активів; оцінювання активів; проведення експертного дослідження активів; приведення активів у товарний вигляд; демонстрація (експозиція), промоція (рекламування) активів.

Ухвалою слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 30.11.2018 у справі № 635/4979/18 було передано в управління АРМА частки у статутному (складеному) капіталі 16 підприємств. Не встигло Агентство почати підготовку до визначення шляху управління цим активами (передача для реалізації чи в управління за договором), як від органів досудового розслідування та прокуратури надійшла інформація про те, що менеджмент підприємств, частки у статутному (складеному) капіталі яких передано АРМА для збереження, вчиняють незаконні дії, які зменшують вартість цих активів.

У зв’язку з цим, Агентством невідкладно було вжито заходи пов’язані з управлінням активами, у вигляді зміни керівництва цих 16 підприємств. Слід додати, що законність дій та рішень АРМА щодо зазначеної зміни керівництва оцінювалася Комісією з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації Міністерства юстиції України, яка не виявила жодних порушень, зокрема, виходячи з того, що:

- з моменту прийняття судових рішень про арешт та передачу згаданих часток у статутному (складеному) капіталі, лише Агентство може здійснювати стосовно них права володіння, розпорядження та користування;

- вимога абзацу п’ятого частини сьомої статті 21 Закону щодо необхідності погоджувати свої дії з власником активів, не поширюється на АРМА.

Таким чином, практикою роботи Агентства було вироблено такий захід пов’язаний з управлінням активами, як зміна керівництва підприємств частки у статутному (складеному) капіталі яких передано для збереження АРМА.

Дев’ять гріхів

У творі «Божественна комедія» Данте Аліг’єрі описує загробний світ у вигляді дев’яти кіл, що оточують вмороженого в лід Люцифера. Свої власні дев’ять кіл хаосу та невпорядкованості АРМА утворює при застосуванні статті 20 Закону.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 20 Закону управління грошовими коштами у готівковій та безготівковій формах у будь-якій валюті, а також банківськими металами, здійснюється Агентством шляхом їх розміщення на депозитних рахунках АРМА у відповідній валюті або банківському металі, відкритих у державних банках, визначених на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі, за договором банківського вкладу на вимогу, за наявності висновку Національного банку України про створення умов для визнання банку проблемним або неплатоспроможним.

Відповідно до частини другої статті 20 Закону розмір процентів відсоткової ставки за користування банками коштами або металами на депозитних рахунках АРМА визначається договором на рівні не нижче облікової ставки Національного банку України (далі – НБУ) або процентної ставки банку за такий вид послуг для третіх осіб (для іншого банку).

Коло 1: у відповідній валюті

Вже четвертий рік поспіль Агентство тримає три депозитні рахунки у державному Ощадбанку, які відкриті в національній валюті – гривня, та двох вільно конвертованих іноземних валютах – долар США і євро. У зв’язку з чим, коли органи досудового розслідування, прокуратури та суду арештовують інші іноземні валюти (швейцарський франк, британський фунт стерлінгів, японська єна, китайський юань, канадський долар, австралійський долар, гонконгський долар, шведська крона, мексиканський песо, індійська рупія, південноафриканський ранд, турецька ліра, російський рубель тощо), то не можуть передати їх в управління АРМА, оскільки останнє не зможе їх зберігати через те, що жоден державний банк не відкриє депозитні рахунки у іншій валюті ніж українська гривня, долар США та євро.

Отже, Агентство не може зберігати грошові кошти у відповідній валюті, як того вимагає стаття 20 Закону, якщо звісно ця валюта не гривня, долар США чи євро.

Коло 2: у відповідному банківському металі

Тут все просто, державні банки не надають послуг з відкриття депозитних рахунків у золоті, сріблі, платині, металах платинової групи, доведених (афінованих) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікат якості, а також монетах, вироблених з дорогоцінних металів.

Таким чином, АРМА не може зберігати жодні банківські метали, як того вимагає стаття 20 Закону.

Коло 3: державні банки

Держава не відповідає за зобов’язаннями державного банку, останній є таким самим акціонерним товариством, як і будь-який інший комерційний банк. Державні банки працюють на однакових засадах з комерційними банками і за законодавством України не мають жодних переваг. Державні банки, як і комерційні, обов’язково мають бути учасниками Фонду гарантування повернення вкладів. Державні банки повертають вклади в тому ж порядку, що й комерційні банки.

Поряд із цим, комерційні банки, наприклад, пропонують набагато більший спектр іноземних валют стосовно яких можна відкрити депозитні рахунки, а також надають послуги з відкриття депозитних рахунків у банківських металах.

Враховуючи викладене, у статті 20 Закону необґрунтовано обмежено конкуренцію в банківській системі, чим  наносить шкода її розвитку та порушуються вимоги статті 42 Конституції України, згідно з якими держава зобов’язана забезпечувати захист конкуренції і не допускати її неправомірного обмеження.

Коло 4: визначення на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі

Державних банків небагато, головним чином це Ощадбанк, Укрексімбанк, Укргазбанк, ПриватБанк. Кожного року, починаючи з 2017, Агентство у порядку, встановленому законодавством про публічні закупівлі, визначає Ощадбанк переможцем конкурсу та відкриває в ньому відповідні депозитні рахунки. Інші державні банки ігнорують конкурсний відбір, оскільки відкриття та обслуговування депозитних рахунків АРМА є завідомо збитковим напрямком діяльності, про що детальніше говоритиметься далі.

Вже четвертий рік підряд послуги з відкриття та обслуговування поточних та депозитних рахунків Агентство закуповує з використанням електронної системи закупівель (Прозорро) у єдиного учасника – Ощадбанк, який єдиний надає пропозицію. Відбираючи державний банк АРМА застосовує допорогову процедуру закупівлі, укладаючи за її результатами прямий договір.

Отже, в порушення положень статті 20 Закону Агентство, без конкурсу, розглянувши пропозицію лише одного учасника, визначає державний банк у якому відкриватимуться відповідні депозитні рахунки. Названа закупівля дійсно є допороговою, у зв’язку з чим, вимоги Закону про публічні закупівлі не порушуються.

Коло 5: договір банківського вкладу на вимогу

За договором банківського вкладу на вимогу банк зобов’язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника (частина друга статті 1060 ЦК України). Кожен банкір знає, що вклади на вимогу мають нестабільний розмір, у зв’язку з чим, їх дуже складно прогнозувати, а найголовніше те, що банки майже повністю обмежені у можливості використання таких вкладів для позичкових та інвестиційних операцій.

У зв’язку з цим, як державні, так і комерційні банки, взагалі не зацікавленні мати в своєму портфелі вклади на вимогу, а якщо і надають таку послугу, то встановлюють при цьому найнижчий з можливих розмір процентів відсоткової ставки за користування банками коштами на таких депозитних рахунках.

Якщо навіть завтра Верховна Рада України скасує встановлене у статті 20 Закону неправомірне обмеження конкуренції, а саме, дозволить АРМА відкривати відповідні депозитні рахунки у комерційних банках, то Агентству доведеться довго шукати банк, який захоче мати в своєму портфелі такі вкрай невигідні вклади.

Коло 6: висновок НБУ про створення умов для визнання банку проблемним або неплатоспроможним

Стаття 20 Закону наголошує, що АРМА може розміщувати грошові кошти та банківські метали на депозитних рахунках відкритих лише у тих державних банках, стосовно яких НБУ здійснено висновок про створення умов для визнання банку проблемним або неплатоспроможним.

Віднесення НБУ державного чи комерційного банку до категорії:

- проблемного є банківською таємницею. Навіть якщо таке відбудеться, то повідомляти про це Агентству заборонено банківським законодавством. Проблемний банк у встановлений НБУ строк зобов’язаний привести свою діяльність у відповідність із вимогами законодавства. Після спливу такого строку НБУ або визнає діяльності банку такою, що відповідає законодавству, або приймає рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних;

- неплатоспроможного призводить до негайного вжиття Фондом гарантування вкладів фізичних осіб заходів, передбачених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Далі у банку запроваджується тимчасова адміністрація, здійснюється ліквідація тощо.

Зрозуміло, що НБУ за жодних обставин не став би займатися такими дурницями і видавати подібного роду висновки лише для того, щоб АРМА могла виконати згадану вимогу статті 20 Закону. Та й який сенс Агентству розмішувати величезні розміри арештованих грошових коштів в проблемних чи неплатоспроможних банках.

У зв’язку з цим, АРМА вже в четверте визначає Ощадбанк переможцем конкурсу та, в порушення вимог статті 20 Закону, відкриває в ньому відповідні депозитні рахунки, оскільки НБУ жодного разу не видавав висновок про створення умов для визнання Ощадбанку проблемним або неплатоспроможним.

Коло 7: на рівні не нижче облікової ставки НБУ

Спочатку законодавець встановив, що АРМА має користуватися вкладами на вимогу, які незацікавлений мати в своєму портфелі жоден банк. Далі, встановив, що розмір процентів відсоткової ставки має бути на рівні не нижче облікової ставки НБУ, яка наразі становить 11% (у 2019 році становила 15-18%, у 2018 році – 16-18%, у 2017 році – 13-14%). При тому, що на банківському ринку середній розмір процентів відсоткової ставки за користування банками коштами на відповідних депозитних рахунках встановлюється на рівні 2-3%.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про Національний банк України» облікова ставка НБУ – один із монетарних інструментів, за допомогою якого НБУ встановлює для банків та інших суб’єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених та розміщених грошових коштів.

Отже, Верховна Рада України встановивши у статті 20 Закону правило, згідно з яким розмір процентів відсоткової ставки для АРМА має бути на рівні не нижче облікової ставки НБУ, фактично вимагає щоб банки, які будуть співпрацювати з Агентством, працювали або задарма, або собі у збиток.

Коло 8: процентна ставка банку за такий вид послуг для третіх осіб (для іншого банку)

Дана химерна словесна конструкція говорить про процентну ставку, яку застосовує державний банк у договорах банківського вкладу на вимогу, укладених з іншими банками. Давайте уявимо, що в Україні є банки, які беруть власні чи залучені грошові кошти або банківські метали та несуть їх до іншого державного банку з метою розмістити на депозитних рахунках за договором банківського вкладу на вимогу, під надзвичайно низький розмір процентів відсоткової ставки.

Уявити можна, знайти ні.

Коло 9: невиконання рішення суду

Ухвалами слідчих суддів Солом’янського районного суду м. Києва від 19.10.2017 у справі № 760/22124/17, від 20.10.2017 у справі № 760/22125/17 та від 22.11.2017 у справі № 760/25685/17 було накладено арешт на грошові кошти у безготівковій формі у розмірі понад 505 мільйонів гривень, що знаходяться на рахунках Київської митниці ДФС та Київської міської митниці ДФС.

Ухвалою слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 30.03.2018 у справі № 1-кс/760/4703/18 (далі – Ухвала) зазначені грошові кошти було передано в управління АРМА.

Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000682 від 11.10.2017, в рамках якого установлено, що в 2016-2017 роках службові особи Київської міської митниці ДФС та Київської митниці ДФС, Одеського окружного адміністративного суду України, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, використовували своє службове становище всупереч інтересам служби для сприяння злочинній діяльності по заниженню низкою юридичних осіб митної вартості імпортованих в Україну товарів, чим спричинили тяжкі наслідки державним інтересам (збитки на сотні мільйонів гривень).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 20 Закону Агентство було зобов’язане забрати згадані грошові кошти з рахунків фігурантів кримінального провадження (відповідних митних органів) та розмістити їх на своєму депозитному рахунку відкритому у державному банку, а також забезпечувати нарахування на ці 505 мільйонів гривень процентів відсоткової ставки на рівні не нижче облікової ставки НБУ.

Проте, вже 24-й місяць поспіль АРМА не виконує вимоги Ухвали, статті 100 КПК України та статті 20 Закону, а саме, не забирає зазначені грошові кошти з під контролю фігурантів кримінального провадження, не розміщує їх на своєму депозитному рахунку і не забезпечує нарахування на них процентів відсоткової ставки на рівні не нижче облікової ставки НБУ.

В день надходження до Агентства Ухвали облікової ставки НБУ становила 17%, у зв’язку з чим, якби АРМА виконало вимоги Ухвали, статті 100 КПК України та статті 20 Закону, і розмістила згадані грошові кошти на своєму депозитному рахунку, то проценти відсоткової ставки становили б 17%, що в грошовому еквіваленті виразилося б у збільшенні вартості цих активів (505 мільйонів гривень) на 235 тисяч гривень кожного дня.

Рік такого збереження дозволив би Агентству збільшити вартість зазначених грошових коштів на 85 мільйонів 850 тисяч гривень. Станом на березень 2020 року АРМА вже 2 роки не виконує Ухвалу, статтю 100 КПК України та статтю 20 Закону. За цей час Агентство могло збільшити вартість цих 505 мільйонів гривень на 171 мільйон 700 тисяч гривень.

Згідно з частиною третьою статті 20 Закону у разі надходження до АРМА рішення прокурора або судового рішення яким скасовано арешт грошових коштів, які перебувають в управлінні Агентства, то останнє мусить перерахувати відповідні грошові кошти та нараховані за ними проценти на рахунок їх законного власника. Натомість, у разі прийняття судового рішення про конфіскацію АРМА зобов’язано забезпечити їх перерахування до Державного бюджету України.

Отже, якби Агентство у березні 2018 року виконало вимоги Ухвали, статті 100 КПК України та статті 20 Закону, і розмістила згадані 505 мільйонів гривень на своєму депозитному рахунку з встановленими процентами відсоткової ставки в розмірі 17%, то сьогодні у разі:

прийняття рішення прокурора або судового рішення, яким скасовано арешт згаданих грошових коштів, законний власник отримав би 676 мільйонів 700 тисяч гривень;

прийняття судового рішення про конфіскацію Державний бюджет України поповнився б на 676 мільйонів 700 тисяч гривень.

Однак, оскільки АРМА не розмістило згадані 505 мільйонів гривень на своєму депозитному рахунку, то сьогодні законному власнику чи Державному бюджету України світило б лише 505 мільйонів гривень, а 171 мільйон 700 тисяч гривень законним власником або Державним бюджетом України, з вини Агентства, були б недоотримані.

Враховуючи сказане вже сьогодні можна констатувати, що невиконання АРМА вимог Ухвали, статті 100 КПК України та статті 20 Закону нанесло законному власнику або Державному бюджету України шкоди в розмірі 171 мільйон 700 тисяч гривень.

P.S. В наступних публікаціях поговоримо про ентропію АРМА в сферах: проведення оцінки активів, управління конфіскованими активами, управління активами у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, контролю за ефективністю управління, формування та ведення державного реєстру активів, використання міжнародної бази даних ORBIS, розвідки на основі відкритих джерел (OSINT) та багато ін.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати