Про найболючіші питання для українського бізнесу, законодавчі зміни та судову практику у сфері оподаткування, митного права та трансфертного ціноутворення «ЮГ» розповіли партнери КМ Партнери Олександр Мінін, Олександр Шемяткін та Іван Шинкаренко
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
– Основними сферами діяльності Вашої компанії є оподаткування, митне право та трансфертне ціноутворення. Розкажіть про останні тенденції в цих практиках.
– Іван Шинкаренко, партнер: Практика трансфертного ціноутворення є порівняно новою для України. Вона існує з 2013 р., але при цьому регулювання змінюється ледь не щороку, тож постійно з’являються нові тенденції. Наприклад, з цього року в Податковому кодексі запровадили контроль ТЦУ для постійних представництв нерезидентів. Це достатньо новий спектр робіт, де застосовуються нові підходи. Отже, коли контрольно-перевірочна робота набуває практичного характеру, з’являються спори в судах. До речі, нещодавно ми виграли один з перших спорів по суті методів трансфертного ціноутворення.
– Олександр Мінін, старший партнер: Стосовно сфери оподаткування, я думаю, що тенденцією є фактичне переобтяження платників податків адміністративними обов’язками, які з практичної позиції не завжди виправдані. Свого часу Маргарет Тетчер сказала: «Немає ніяких державних грошей, є гроші платників податків». Тож потрібно розуміти, що все це наші кошти, а тому додаткове адміністративне обтяження фактично покладається на суспільство. Окрім того, ситуація додатково ускладнюється конкретним підходом податкових органів.
Наприклад, внесені до програмного забезпечення зміни щодо реєстрації коригувань до податкових накладних досі нормально не працюють. Так, одне підприємство навіть найняло 30 бухгалтерів, щоб вносити ці коригування в ручному режимі. При цьому за несвоєчасну реєстрацію застосовуються штрафні санкції. Тобто держава сама створила проблему та за неї штрафує.
Наразі склалася така ситуація, що податки збираються з суспільства як данина. На жаль, цей підхід є тенденцією, яка достатньо сильно відчувається в Україні.
– І. Ш.: У практиці митного права останньою тенденцією є те, що розпочав активну роботу митний постаудит, коли перевірка митного оформлення товарів відбувається вже в Україні. Зокрема, дуже активно перевіряються питання класифікації товарів за УКТ ЗЕД. В результаті маємо чимало випадків перегляду кодів УКТ ЗЕД під час перевірки та, як наслідок, спорів з цих питань. При цьому підходи фіскальних органів іноді дивують. Наприклад, питання: «Як ви вважаєте, що є спільного у таких товарів як неорганічна сполука металу, антибіотик, суміш вітамінів, борошно з рослинних залишків після видалення олії?». Відповідь контролерів буде такою: «Код УКТ ЗЕД». Саме так, нам відомі випадки, коли під цей код (звісно, вигідний з позиції інтересів бюджету) класифікували всі такі товари. Навіть без заглиблення у питання митної класифікації prima facie (на перший погляд), як кажуть, в актах щодо митної класифікації, такий підхід викликає великі сумніви. Окрім цього, відсутня правова певність щодо того, наскільки правомірними є дії перевіряючих органів, а також наскільки головні управління ДФС взагалі наділені повноваженнями здійснювати такі перевірки за Митним кодексом України. Ймовірно, що ці питання найближчим часом потребуватимуть належної оцінки з боку судової гілки влади.
– Якщо поглянути на статистику клієнтських запитів, які моменти все ще залишаються найболючішими для українського бізнесу?
– О. М.: Зараз можна сказати, що збільшилася активність податкових органів з перевірками та донарахуваннями. Тобто якщо останні півтора-два роки були достатньо «тихими» для бізнесу, то вже з кінця минулого і на початку цього року розпочався шквал активних перевірок та донарахувань, а тому кількість конфліктів збільшується. Наприклад, після прийняття Постанови НБУ №148 про касові операції, що набрала чинності 05.01.2018 р., вже почалися перевірки податківців, у тому числі щодо дотримання цього нового порядку, а також штрафи чималих розмірів. Такі штрафи застосовуються відповідно до Указу Президента ще 1995 р., а саме до п’ятикратного розміру того, що вважається неоприбуткованою готівкою (що на практиці, як правило, пов’язано лише з питаннями до оформлення документів). Складається враження, що владі знову потрібно збирати кошти на якісь нові «проекти», тому виникають подібні підстави. Звичайно, це викликає опір у бізнесу, в якого до того ж немає великих запасів на такий додатковий тягар данини.
Стосовно декларованого наміру влади дослухатися до бізнесу, рік-два тому співпраця була більш активною і конструктивною, а зараз ми ніби відкотилися назад. Тобто говорити можна, але це стало значно менше враховуватися і змінюватися на користь бізнесу. Зменшення коефіцієнта корисної дії в цьому аспекті – це ті показники, на які скаржаться клієнти.
Покладалися дуже великі надії на співпрацю між бізнесом і владою. Однак, незважаючи на діалог, існує багато прикладів, коли цього реально не відбувається. Тобто складається ситуація, з одного боку, коли існує великий тягар для платників податків, а з іншого – коли держава щось повинна зробити, вона цього не робить. Така ситуація склалася з відшкодування ПДВ. Звісно, ми схвалюємо, що відшкодування за поточним реєстром було більшменш налагоджене, але згідно із законом мали створити ще й тимчасовий реєстр відшкодування «старого» ПДВ. Це мало бути зроблене ще до 01.02.2017 р., а станом на сьогодні його ще фактично немає. Тобто наразі відсутні будь-які конкретні кроки для контролю за тим, як виконується те, що приймають законодавці.
Також є інші випадки, коли платники податків відчувають несправедливість. Наприклад, у Києві є багато нежитлових приміщень на перших поверхах, які використовуються як магазини. Всі власники таких приміщень повинні сплачувати податок на землю. Не з нерухомості, а саме на землю. Тому що в ПКУ встановлено, що власник нежитлового приміщення у багатоквартирному житловому будинку сплачує податок на землю під цим приміщенням, враховуючи прибудинкову територію. Юридичні особи сплачують, а фізичні – ні. Чому? Тому що юрособи за Кодексом самостійно нараховують цей податок, а фізособам його має нараховувати податкова. Однак, наскільки нам відомо, жодного податкового повідомлення до фізичних осіб не було направлено, оскільки, як з’ясувалося, на це немає ресурсів. Тож законодавство має виконуватися чи ні? На жаль, існує багато розходжень, коли органи виконавчої влади не вважають, що законодавство є для них обов’язковим. Тобто для платників податків воно обов’язкове, а от для них – вибірково.
– Олександр Шемяткін, партнер: Дійсно, всі звернення наших клієнтів можна об’єднати під лозунгом відсутності відповідальності з боку держави за те, що вона робить. Питання ПДВ – це донарахування, за які ніхто не відповідає. Наші клієнти зробили висновок, що адміністративний тягар на супроводження бізнесу в Україні втричі більший, ніж в Європі, тоді як маржинальність менша. Це призводить до відтоку інвестицій. Головною проблемою є недотримання прямих норм закону з боку держави та відсутність за це відповідальності. Бізнес-омбудсмен підготував законопроект про відповідальність податкових органів, але відтоді як він потрапив до Мінфіну, його так ніхто і не бачив. Тобто держава навіть не боїться не виконувати закон.
У сфері акцизу на алкогольні напої, за даними МВФ, щороку Україна недоотримує 10 млрд грн. Це при тому, що ми єдина країна, де існує монополія держави на алкоголь. Також є дослідження PWC, в якому зазначено, що Україна щороку отримує 200 млн євро на боротьбу з корупцією, при цьому недоотримує майже 400 млн за акцизом від тіньового алкоголю. Тут держава б мала навести лад, адже саме вона контролює цю сферу, але роками нічого не змінюється. Найбільше галасу щодо схем оптимізації держава приділяє саме єдиному податку. Однак дивлячись на те, який розмір ухилень з використанням єдиного податку, у порівнянні з іншими схемами, розумієш, що єдиний податок – це найменша сума. Так чому ж тоді такий галас з боку держави? Мабуть, тому що це єдина схема, в якій держава не бере участь. Адже якщо поглянути на офшорні схеми, контрабанду на митницях та ін., у цих схемах всюди є представники держави.
Також проблемними є запити податкової без достатніх підстав, коли компанія надає всі необхідні документи, але потім все одно проводиться перевірка. Ми очікували, що цю ситуацію змінить суд, що суди враховуватимуть порушення процедури перевірки з боку державних органів, що за таким «формальними» порушеннями нарахування будуть скасовані. Однак, на жаль, цього також не сталося. Суди починають розгляд справи по суті, навіть попри те, що немає підстав для перевірки.
– Тема податку на виведений капітал не втрачає своєї актуальності вже кілька років. Як ви думаєте, яка доля цього податку? Чи буде він все ж таки прийнятий? Якщо так, то коли?
– О. Ш.: Саме податок на виведений капітал став тією темою, навколо якої згуртувався бізнес. Тобто якщо завжди бізнес об’єднувався проти чогось, то податок на виведений капітал є одним з небагатьох прикладів, коли бізнес почав відстоювати «за» правила, за якими він хоче жити. Незважаючи на свої обіцянки, влада не дуже квапиться, а більше використовує гасло: «Так! Ми зробимо! Ми йдемо назустріч бізнесу!». На мою думку, якщо бізнес не вимагатиме цього, то все може залишитися лише на папері.
Однак прогнози Мінфіну та Мінекономіки на 2019 р. робляться з розрахунком на цей податок, але насправді все залежить від політичної волі. Ввівши податок на виведений капітал, держава втратить свій дуже впливовий важіль – податок на прибуток. Адже якщо подивитися на донарахування з податку на прибуток наших клієнтів, то це виглядає таким чином. До вас приходять і кажуть: «Ви отримали товари на 2 млрд грн. Ми вважаємо, що ті, хто вам поставив, не могли поставити, тому все отримане є вашим доходом». В результаті, платнику податку донараховують мільйонні податкові зобов’язання.
Тобто податок на прибуток є найбільш небезпечним в тому, що не можна передбачити, яку базу застосує податковий орган, а також який саме відбір буде до платників, тобто чому саме цього обрали, чому ці операції не визнали. Чому бізнес так гаряче це підтримав? Він розуміє, що крім того, що це звільнення від оподаткування інвестиційних коштів на розвиток бізнесу, це ще й зменшення ризиків непередбачуваних донарахувань. Ми очікуємо, що бізнес все ж таки буде активно боротися, адже ми вже бачили у Києві білборди з написом: «Президент, тримай слово!». Президент дуже гаряче обіцяв, тому йому варто дотриматися слова.
– Окрім цього, які ще законодавчі зміни в податковому регулюванні очікуються у 2018 році?
– О. Ш.: Як Ви знаєте, у нас всі зміни приймаються у грудні, коли потрібно збалансовувати бюджет. Насправді, ця проблема очолює всі проблеми, коли держава живе не за коштами та щоразу роздуває ці кошти залежно від своїх бажань. В усьому світі гласно-негласно закріплений ліміт перерозподілу державних коштів платників податків через бюджет ВВП. У Грузії це 30%, в Сінгапурі – до 20%, а в Україні він щороку лише зростає – 44% і це ще не кінець. Тобто якби було закріплено 30-35%, то у нас не було б таких проблем, а так ми щоразу отримуємо під ялинку щось нове. Тому те, що може бути прийнято у 2018 р. – питання досить абстрактне. Все залежить від того, як піде бюджетний процес.
З можливих податкових змін хочу звернути увагу на законопроект про боротьбу з «сірим» ринком зерна. Ми були залучені до його розробки. Проблема сірого ринку виникала еволюційно. Десь бізнес спочатку виживав, потім звик, а комусь це просто цікаво оптимізувати. На жаль, в результаті ми маємо багато бізнесу, який просто не показує вирощений врожай. До того ж все це експортується, а валютний виторг не повертається. Якби це нормально оподатковувалося і не приховувалося, то ми мали б більш стабільну українську валюту та зменшення загального навантаження. Необхідно розуміти, що якщо хтось зекономив шляхом податкової оптимізації, то іншим, які не в тіні, потрібно буде за це заплатити. Це як замкнене коло, ми не можемо знизити загальне податкове навантаження, тому що 50% в тіні. Однак бізнес зазвичай не виходить з тіні через дуже високе навантаження. Розірвати це коло має саме держава, зменшуючи суму ВВП, яка перерозподіляється через бюджет.
– О. М.: Дійсно, цього року виборчий процес помітно впливатиме на перебіг подій, тому важко передбачити, що конкретно буде прийнято. Наприкінці минулого року, коли потрібно було щось швидко показати, деякі проекти (які рік-два не мали просування) були витягнуті з ящика і прийняті. Хоча деякі з тих речей насправді були хорошими. Водночас зміни відбуваються не лише на законодавчому рівні. Певною несподіванкою для всіх стало одне з перших рішень Конституційного суду вже в новому складі про визнання неконституційним оподаткування пенсій. Це може бути не єдине питання, яке розглядає КСУ, в тому числі щодо податкових питань. Вплив від цього рішення достатньо значний.
Єдине, що державі вже доводиться враховувати не лише свої бажання, але й реалії. Так, вже є недобір за І квартал цього року і за підсумками 4-х місяців все ще залишається значний недобір надходжень. Тому приймати такі зміни можливо, але існує певний рівень, після якого бізнес переходить у тінь або навіть скорочує свою діяльність.
– З позиції клієнтів, яка модель податкового регулювання дійсно відповідала б потребам бізнесу?
– О. М.: Насамперед, я говорив би з позиції суспільства. Тут мені більше до смаку Швейцарська модель. Там держава не має постійного права збирати податки, натомість громадяни через референдум надають державі право збирати податки на 15 років. До того ж фактично всі податки у них дуже цілеспрямовані. Наприклад, вони вводили на 5 років збільшення ставки з ПДВ на фінансування конкретного проекту. За згодою платників цей термін податків можна продовжити. Тобто тут є оцінка певної послуги. Ти отримуєш щось від держави та говориш, готовий платити далі чи ні. В Україні ми також хочемо за щось платити, ми хочемо приймати щодо цього конкретні рішення, щоб знати, на що конкретно йдуть гроші.
Згідно з Конституцією, у нас заборонені референдуми з питань оподаткування. Однак за Конституцією вся влада в Україні належить народу. Як може умовно «слуга» обмежити «господаря» в його волевиявленні? Тобто він говорить: «Так, ти господар, ти суверен, але я тобі забороняю». Для порівняння, у Грузії запровадження нових загально національних податків або збільшення ставки можливе лише загальнонаціональним референдумом, оскільки влада повинна переконати, що це дійсно необхідно.
Я вважаю, що Швейцарія – найкращий зразок, коли фактично суспільство все вирішує, адже хто дає державі право збирати податки. Держава – це лише один з рівнів організації суспільства та задоволення суспільних потреб. Якщо держава може довести, що вона ефективна щодо вирішення певних суспільних питань, будь ласка, я перший дам на це кошти.
– О. Ш.: У зв’язку з просуванням законопроекту про податок на виведений капітал ми зустрічаємося з різними бізнес-асоціаціями. Один представник сказав, що було б добре, якби держава спустилася до того рівня у податках, який бізнес готовий сплачувати. Коли МВФ офіційно визнає, що 45% бізнесу в Україні знаходиться в тіні, а уряд навіть стверджує, що більше, це свідчить про те, що нинішня модель оподаткування є дуже обтяжливою. Бізнес не готовий стільки сплачувати, тому саме держава повинна піти на зустріч бізнесу і знайти прийнятний для бізнесу рівень оподаткування. Звичайно, завжди будуть ті, що хочуть ухилитися, але це не може впливати на загальну ситуацію. Тобто є 20-30% загального навантаження, яке є прийнятним для бізнесу. Якщо більше, то це вже понадрозподіл, що не буде нормально функціонувати в будь-якому випадку. Це як ККД. Тобто до якогось розміру податки збирати легко (наприклад, як єдиний податок), а з якогось потрібно застосовувати дуже великі зусилля (наприклад, як ЄСВ або ПДВ). Було б ЄСВ 10%, а ПДВ 15%, зусиль знадобилося б значно менше, а надходження були б набагато більшими.
З цього приводу хочу навести приклад Естонії. У них діє принцип, якщо збір податків стає дорогим, то їх не збирають. Принцип дуже простий. У податкової стоїть такий показник – витратити якомога менше коштів на збір податків. У них 100 євро збирається за 34 центи. Це найбільш ефективна система. В Україні ж цього не відбувається.
– Ми знаємо про активність Вашої компанії у сфері реформування податкової галузі. Чи можете Ви розказати, в яких саме проектах берете участь?
– О. Ш.: Ми брали участь у проекті змін до ПКУ щодо електронного кабінету платника податків. Цей проект стосується зменшення впливу держави на платника податку та зменшення корупції. Приміром, в Естонії електронні сервіси вбили корупцію, а рівень довіри до поліцейського становить майже 90%. Як це відбулося? Завдяки електронним сервісам. Наприклад, якщо поліцейський зупиняв автомобіль, а це все фіксувалося в базах даних, але потім у системі не з’являвся протокол про порушення, то такого поліцейського звільняли. Аналогічна ситуація має відбуватися в електронному кабінеті, коли платник податків матиме можливість, як це прописано в ПК, отримати всю необхідну інформацію через електронний кабінет або сплачувати податки через єдиний рахунок. Фактично, це як гаманець, куди платник перераховує гроші, а система автоматично, на підставі зобов’язань за деклараціями, списує кошти. На жаль, сьогодні кабінет не працює повноцінно. Крім того, під час голосування депутати змінили норму про передачу баз даних з ДФС до Мінфіну. З 2018 р. електронний кабінет повинен був запрацювати на повну, платник податків мав би отримати повний сервіс. Естонія завдяки переходу на електронний документообіг економить до 2% ВВП – це майже як податок на прибуток для України. Україна втрачає великі кошти саме тому, що вона досі не перейшла на електронні сервіси.
– О. М.: Ми вже достатньо давно працюємо над змінами до ККУ щодо скасування ст. 205 про фіктивне підприємництво. Коли ми говоримо, чи потрібна ця стаття взагалі, я пропонував би не дивитися на це абстрактно, як на «сферичного коня у вакуумі». Потрібно дивитися на те, як воно працює. Понад 80% випадків залучення до відповідальності за цією статтею проходить за угодами про визнання винуватості. У більшості таких випадків застосовується 8500 грн штрафу. Чи виконує це якусь функцію? Ні! Насправді, це виконує функцію створення буцімто доказів проти нормальних платників податків. Вже навіть є цьогорічне рішення ВС, в якому суд не погодився з доказами, оскільки виявилося, що у справі поряд з визнанням фіктивності одночасно є нотаріально посвідчені заяви осіб, яким слідство запропонувало угоду, де вони говорять: «Ні, нормально створювали, нормально працювали». Для суду як свідок особа дає одні свідчення, з іншого – нотаріально посвідчує інше. Це непоодинокий випадок. Тож якщо ця стаття працює погано і завдає більше шкоди, краще сьогодні її вилучити.
– Чи є якісь можливості у бізнесу самостійно впливати на ситуацію, що складається з податковими органами?
– О. М.: Якщо є активна позиція бізнесу, щоб бути дієвою, вона має бути спільною. Адже якщо існують лише окремі індивіди, які хочуть щось змінити, то їх можуть ізолювати та знищити. Спільного руху, на жаль, у багатьох випадках немає. Однак держава – це не монстр. Вона бачить реакцію, а тому коли суспільство не дає нормального зворотного зв’язку, то буде тиснути доти, доки бізнес вже не зможе. Реакція бізнесу та суспільства може бути прямою, а може бути непрямою. Для українців більш характерною є непряма реакція. Тобто не боротися напряму, але якщо щось не сприймається – уникнути, аж до того щоб вийти в тінь.
Те, що держава не збирає тих податків, які вона запланувала у І кварталі та за 4 місяці – це певний показник реакції суспільства. Якщо вона і далі недобиратиме, доведеться щось робити. Тому своєю поведінкою можна здійснити певний вплив у кожному конкретному випадку. Те, що бізнес може робити, наприклад, як свого часу в Індії була мирна непокора, коли вказівки не сприймалися, не виконувалися, і це змінило політику. Все працює доти, доки ми це виконуємо. Це відбувається не лише через примус, але й через сприйняття необхідності, доцільності. Коли система не працює як потрібно – це знак для держави та контролюючих органів, що необхідно змінюватися. Інакше далі буде гірше.
– Судова реформа вже майже закінчилася. Як ви оцінюєте, чи відбулися суттєві зміни в судовій практиці за останній рік?
– О. М.: Перші результати ми вже бачимо. Можна сказати, що позитивні зміни все ж таки відбулися. Вони відчуваються, зокрема у нашій сфері. Проте якщо спробувати оцінити ситуацію, вони є, але менші, ніж очікувалося. Можливо, що очікування були трохи завищеними, але ми бачимо перспективи та потенціал.
– О. Ш.: Повертаючись до функцій держави, наразі існує проблема з навантаженням. Держава виконує дуже багато непотрібних функцій. За це платять платники податків. Аналогічна ситуація з судовою системою, яка завалена величезною кількістю непотрібних судових спорів, яких можна було б уникнути. У тих же спорах з податковими органами, вони завжди подають апеляційні та касаційні скарги, навіть у справах, в яких вже є стала практика. Вони приходять і донараховують, але не несуть за це жодної відповідальності. Це тягар для бізнесу та завантаження судів. Зараз ми маємо те, що особливо не відчуваємо змін за результатами нових процесів, оскільки суди дуже завалені справами. Окрім цього, з одного боку, є недоукомплектованість штатів, а з іншого – якщо ми очікуємо, що у нас буде як у Польщі, де суддя готує 10 рішень за місяць і його рішення є майже законом, то у нас судді ВС зараз мають 100 тис. справ, які вони повинні вирішити. Це ненормально. Поки ми не бачимо кінця цим непотрібним справам. При цьому суди, маючи таке навантаження, вже починають ставити фільтри допуску справ. Тому наразі немає гарантій, що до ВСУ потрапить справа, яка дійсно потребує уваги суду.
Розмову вела Дарина Сидоренко, журналіст «Юридичної Газети»