Нещодавно Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі – Мінекономіки) презентувало новий законопроект «Про товариства з обмеженою відповідальністю». Анна Бабич, партнер ЮФ AEQUO, одна з авторів вищезазначеного законопроекту, розповіла «Юридичній газеті» про основні його нововведення.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
– Анно, розкажіть про свою мотивацію до законопроектної роботи в Україні?
– Сьогодні є безпрецедентні можливості для представників юридичного бізнесу долучитися до вдосконалення законодавства України. Покращення регулювання товариств з обмеженою відповідальністю вже давно очікується бізнес-спільнотою: в Україні майже 500 тис. ТОВ (43% від усіх юридичних осіб України), у порівнянні з 16 тис. АТ; при цьому діяльність ТОВ і надалі регулюється застарілими нормами Закону України «Про господарські товариства» 1991 р.
Знаючи більше як 10-річну історію цього питання у законопроектах і підводні камені у цій сфері, а також розуміючи потреби представників бізнесу, я та моя колега Оксана Краснокутська взяли активну участь у підготовці якісно нового законопроекту у складі робочої групи, створеної при Мінекономіки. Участь у підготовці законопроекту брали також практикуючі юристи інших юридичних фірм, експерти ринку та Мінекономіки, а також спеціалісти Центру комерційного права.
Над законопроектом ми почали працювати з осені минулого року. Нещодавно він був розміщений на сайті Мінекономіки та винесений на громадське обговорення. Він враховує попередні напрацювання та найкращі світові практики. Законопроект впроваджує системну реформу, відповідає потребам бізнесу та усуває недоліки поточного регулювання діяльності ТОВ.
Основна мета нового законопроекту – це створення сприятливих умов для ведення бізнесу з метою пожвавлення української економіки.
– Це ваш pro bono проект?
– Так. Ми працюємо над законопроектом про ТОВ pro bono. Усе своє професійне життя я займаюся корпоративними питаннями, варіанту не долучитися не було.
– Які основні нововведення нового законопроекту про ТОВ?
Головне нововведення – це диспозитивність та гнучкість корпоративного управління, що дозволить віднайти баланс інтересів як мажоритарних, так і міноритарних учасників.
Законопроект ще буде допрацьовуватися з урахуванням думок експертів, але основоположні принципи та ідеї вже втілені. Відібрано ті нововведення, що відповідають потребам бізнесу та міжнародним стандартам, але з урахуванням історичних особливостей розвитку України (приватизація, акціонерні товариства з великою кількістю акціонерів, побудова бізнесу за принципом 60/40).
Окремо слід зауважити, що ми говоримо про велику кількість різних бізнесів – від сімейних підприємств до великих бізнес-груп. Отже, коли я отримую коментарі та зауваження експертів, вони переважно стосуються якогось окремого прошарку ТОВ зі стандартним набором проблемних питань, з якими зіштовхнувся саме цей експерт. Великі бізнеси – це питання корпоративних договорів, інвестори – проблема виключення, сімейні підприємства – нащо ускладнювати, потрібен модельний статут і так далі.
Хотілося б донести думку, що законодавець має піклуватися про всіх та створити регулювання, яке є прийнятним і зручним у користуванні для кожного ТОВ в Україні, кожного з 500 тис., які ми маємо. Отже, коли йдеться про таку системну реформу, потрібно мислити глобально. Це навіть видно з юридичної техніки, що застосована. Законопроект містить так зване «дефолтне регулювання» (правило, яке застосовуються базово), а потім дає можливість учасникам зробити повну кількість варіацій та ускладнити статут до рівня своїх потреб.
Такий підхід є вкрай важливим саме для перехідного періоду. Є чітке розуміння, що змушувати товариства приводити свої статути у відповідність до нового закону держава не буде. Просто будуть застосовуватися дефолтні норми до тих, хто не змінив статут.
З конкретних прикладів, законопроект пропонує зробити кворум опціональним та вдосконалити порядок прийняття рішень загальними зборами. Кворум – це додатковий фактор, який деколи використовувався недобросовісними учасниками з метою блокування роботи товариства. У законопроекті передбачено, що кворум може встановлюватися за згодою учасників товариства. Але товариство без кворуму може нормально функціонувати, оскільки змінився принцип прийняття рішень: кількість голосів, необхідна для прийняття того чи іншого рішення, рахується від загальної кількості учасників, а не учасників, присутніх на зборах.
Пороги для прийняття рішень пропонується змінити. Вони стали варіативними: більшість, кваліфікована більшість, одностайність. У законопроекті передбачено, що у статуті учасники можуть домовитися про вищий поріг. Звичайно, що запропоновані пороги відповідають рівню «важливості» того чи іншого питання для товариства та міжнародним прикладам. Поріг нижче від простої більшості, звісно, не можна встановлювати, оскільки це призведе до конкуруючих легітимних рішень (а були й такі коментарі від юристів).
Пов'язане з диспозитивністю питання – корпоративний договір, у якому учасники можуть домовитися про особливості реалізації своїх прав та обов’язків, а саме про особливості реалізації. Наприклад, про те, що вони будуть утримуватися від реалізації переважного права, чи про те, що один учасник має завжди підтримувати іншого учасника в голосуванні щодо певного питання (приміром, міноритарій має голосувати так, як і мажоритарій). Слід зауважити, що такий інструмент вже був запропонований в окремому проекті НКЦПФР про корпоративні договори у ТОВ та АТ і вже зареєстрований у парламенті. Законопроект про ТОВ врахує напрацювання колег: ми слідкуємо за тим, як проходить законопроект про корпоративні договори у парламенті. Маємо надію, що він буде прийнятий досить швидко, оскільки підтримка профільного комітету парламенту наразі є максимальною.
Тобто, до нашого законодавства ми вносимо ті інструменти, які давно існують в розвинених країнах, зокрема використовуються в системі загального права (common law). Кінцева мета – повернути структурування бізнесів, що зараз здійснюється за законодавством іноземних країн на рівні холдингів, в українське правове поле. Хотілося б надати бізнесу принаймні вибір – спростити свою структуру та використати ефективне й сучасне корпоративне право в Україні або ж утримувати багатоповерхові структури зі своїми ризиками.
Отже, ми маємо надію, що поступово певні правовідносини перейдуть в українську площину. Це означає, що структура власності буде ущільнюватися, більша кількість дивідендів виплачуватиметься в Україні, капітал повертатиметься в країну. Це довгострокова та кінцева мета законопроекту про ТОВ.
– Тобто прийняття законопроекту про ТОВ зумовить можливість здійснення оптимізації оподаткування через українську юрисдикцію? Адже компанії будують холдинги задля оптимізації оподаткування.
– Частково причина цього полягає в оптимізації оподаткування, а частково – це вихід у ті юрисдикції, де допустиме більш гнучке корпоративне управління та структурування відносин між власниками бізнесу, де вони можуть домовитися по-іншому, ніж записано в імперативному законі. Наразі бізнес робить вибір на користь простих, зрозумілих і загальноприйнятих правил гри. Поки що правила в Україні неконкурентні, але законопроект намагатиметься це виправити.
– Тобто є перспектива, що холдинги, які побудовані українськими бізнесменами за кордоном, можуть повернутися в Україну?
– Така передумова з’явиться після того, як будуть внесені відповідні зміни до законодавства, і воно стане більш гнучким. Для когось цілі, які досягаються в іншій юрисдикції, зможуть бути досягнуті й тут. Але справедливо зазначити, що реформи в інших сферах теж впливають на таке рішення. Податкова й судова реформи, дерегуляція – все те, що ми розуміємо під покращенням інвестиційного клімату в України.
– Чи враховували Ви положення директив ЄС при розробці законопроекту?
– Ми враховували і європейський досвід, і те, як директиви вже імплементовані в «поважних» юрисдикціях, які довели свою привабливість для бізнесу. Орієнтувалися на системи загального та континентального права. Відверто скажу, що дивилися і на досвід Росії, яка в частині регулювання ТОВ прогресивніша від України та вже змогла протестувати певні міжнародні інструменти на пострадянській ментальності бізнесу.
В жодному разі не було мети сліпого копіювання чужих інструментів в Україні. Все це було вивірено через комбінацію практичного досвіду, наукових напрацювань та базового розуміння, що «зійде» в Україні саме на цьому етапі її розвитку, а що ні. Я глибоко переконана, що інструменти, які не властиві українським реаліям, не спрацюють, якщо навіть будуть досконало прописані. До цього ми дійдемо еволюційним шляхом.
– У чому полягає спеціальний порядок виключення учасника з ТОВ?
– Виключення учасника як інститут завжди був гостро дискусійним. За моєю суб'єктивною оцінкою, він не до кінця був продуманий, що призвело до недолугої судової практики. Все, що було з напрацювань – досить формальний підхід до критеріїв виключення, зокрема квазісистематична неявка на збори товариства. Така собі «українська страшилка для іноземних інвесторів».
Законопроект пропонує врегулювати це питання гнучко. По-перше, це питання вирішується через суд. По-друге, учасники можуть самі погодити підстави для виключення. Закон містить лише мінімальний набір – грубе зловживання правом, що призвело до збитків, та дії (бездіяльність), що унеможливлюють діяльність товариства. І по-третє, учасники у статуті можуть домовитися, що виключення з товариства – неможливе. Єдина підстава для виключення у позасудовому порядку – лише якщо учасник визнаний безвісті відсутнім чи померлим. Сподіваюсь, що така варіативність влаштує бізнес.
– У законопроекті також передбачено можливість конвертації майнових вимог до ТОВ у частку в статутному капіталі?
– Так, ринок говорив про це давно. Було багато ініціатив про те, що потрібно прибрати відповідну норму в Цивільному кодексі, яка забороняла таку конвертацію. Вже були на цю тему окремі законопроекти, які пропонували врегулювати тільки це окреме питання (зокрема, UVCA ініціювала такі зміни). Ми оцінюємо, що ці зміни будуть сприйняті виключно позитивно.
– Що стосується питання запровадження погодження значних правочинів та правочинів із заінтересованістю. Як це вплине на діяльність ТОВ?
– Інститут значних правочинів та правочинів із заінтересованістю – це одне з важливих нововведень. Ці норми у законопроекті досить гнучкі та дозволяють захистити міноритарія. За рішенням учасників, у статуті можна вводити додаткові критерії до визначення значних правочинів.
Є логіка, подібна до тої, що втілена у законі про акціонерні товариства: існують значні правочини, які може затверджувати наглядова рада товариства, а є суттєвіші, які віднесені виключно до загальних зборів учасників. Це забезпечує додатковий захист.
– Що стосується відповідальності менеджменту. Які нововведення у цьому напрямку передбачені законопроектом?
– Це одне з важливих питань, яке потребує найбільших змін. Я вважаю, що ті норми, які законопроект містить наразі – це базовий мінімум того, що має бути в законі, у порівнянні з іншими юрисдикціями, де менеджмент дійсно несе відповідальність, у тому числі за завдані товариству збитки. Наприклад, бувають ситуації, коли директора звільняють, а нового директора не можуть призначити. Отже, є тимчасово виконуючий обов'язки керівника ТОВ. Законопроект говорить, що така особа має бути призначена обов’язково на такий перехідний період. Але навіть той, хто тимчасово виконує обов'язки, несе відповідальність так само, як і керівник товариства. В англійському праві це концепція «shadow director» – це той, хто фактично керує товариством, і тому має нести відповідальність.
Є низка інших норм, які стимулюють директора діяти відповідально та в інтересах товариства, а не окремих його учасників. За моєю оцінкою, регулювання цього питання можна розширити, але запроваджувати інститут відповідальності менеджменту в законодавство потрібно поступово. Це той інститут, який потребує еволюційного розвитку саме в українській ментальності та правильної судової практики, що, я сподіваюся, сформується.
– Сьогодні цей законопроект про ТОВ вже опублікований Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. Чи є прогнози, коли він може бути прийнятий?
– Минулого тижня вже відбулась презентація законопроекту в Американській торговій палаті за участю Юлії Ковалів, першого заступника Міністра економічного розвитку і торгівлі, яка керує робочою групою та є ідейним натхненником цієї реформи. Заплановано чимало заходів, професійних дискусій та громадських обговорень. Мета – публічне обговорення прогресивних ідей, виконання освітньої функції та, певною мірою, тестування тих нововведень, які пропонуються. Необхідно почути думки експертів з цього приводу. Робоча група буде доопрацьовувати проект з урахуванням отриманих коментарів до першого читання, а також між першим та другим читаннями.
Також з метою прискорення розгляду законопроекту в парламенті та задля уникнення ризику його відкликання через зміну уряду, можливо, законопроект буде поданий народними депутатами за сприяння комітету з економічної політики парламенту, який вже повністю підтримав необхідність цієї прогресивної реформи.