Як українським акціонерам захищати свої права, що принесе системі правосуддя нова редакція Закону «Про прокуратуру» та які зміни необхідно внести в Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розповіли керуючий партнер та партнер АО Aver Lex Ольга ПРОСЯНЮК та Віталій СЕРДЮК
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
- Пані Ольго, розкажіть, будь ласка про основні проблеми залучення іноземних інвесторів в Україну: що в нашій країні є сприятливим, а що – неприйнятним факторами? Чи маєте якісь пропозиції щодо вдосконалення механізму залучення іноземних інвестицій в нашу економіку?
Ольга Просянюк: За загальним правилом, міжнародні інвестиції розглядаються як середньострокові або довгострокові вкладення капіталу в іншу юрисдикцію. До того ж варто наголосити, що у будь-якому випадку метою цієї складної гри є отримання прибутку, переваг, оптимізації бізнес-процесів, просування політичних, економічних інтересів тощо.
Для порівняння, вкладники ніколи (або майже ніколи) не віднесуть свої капітали у нестабільний, сумнівний банк. В інвестиційній діяльності такі самі правила.
Інакше кажучи, міжнародні інвестиції можемо називати високоінтелектуальною грою з надвеликими ставками.
Не секрет, що на фоні несприятливих факторів, високих ризиків (бойових дій, політичної нестабільності, корупційних процесів) Україна не вважається цікавою юрисдикцією для міжнародних інвесторів.
Наприклад, за офіційними даними, глобального дослідження проекту «Ведення бізнесу 2014» («Doing Business 2014»), проведеного за методиками Світового банку (World Bank), Україна посідала 112 місце (у 2013 – 137 місце, у 2012 – 152 місце), серед 189 країн за системним рейтингом сприятливих умов ведення бізнесу.
У 2015 р., Україна покращила свої показники і посіла 97 позицію.
Для розуміння висока позиція в індексі легкості ведення бізнесу означає, що регуляторний клімат сприяє веденню бізнесу. Відповідно низька позиція нашої держави переконливо свідчить про складність і заплутаність процесів ведення бізнесу.
Отже, ми не спостерігаємо глобального сплеску міжнародних інвестицій в Україну, адже ризики їх втрати – дуже значні. Однак на локальному рівні, у певних галузях, наприклад, IT, сільське господарство, військова промисловість і авіабудівництво, ми можемо спостерігати високу ділову активність іноземних інвесторів, які свідомо приймають на себе вагомі ризики і здійснюють інвестиційні процеси.
- Пане Віталію, на Вашу думку, чому механізм виправдувальних вироків в Україні задіяний не настільки, як цього хотілося б?
Віталій Сердюк: З самого початку цей механізм впроваджувався як один із способів усунення можливості надання правоохоронним органам додаткового часу для «доукомплектувати» справи з метою повторного розгляду або закриття її самостійно після повернення на додаткове розслідування.
Втім, зазначені плани не справдились, і виправдувальні вироки в Україні залишаються явищем надзвичайно рідкісним.
Звісно, хотілося б вірити, що збереження низького відсотка виправдувальних вироків є показником істотних позитивних змін у якості роботи органів досудового розслідування. У такому випадку це б свідчило про те, що правоохоронні органи почали більш зважено та ретельно підходити до формування доказової бази позиції обвинувачення, а тому до суду надходять матеріали лише тих проваджень, які містять беззаперечне підтвердження винуватості особи.
На жаль, практика таких гіпотез не підтверджує. Тому маємо констатувати, що найвірогіднішим та очевидним поясненням незмінності судової практики є проблема не нормативного, а більш ментального характеру. Це, у свою чергу, свідчить про неготовність вітчизняних суддів сприймати виправдувальний вирок на рівні із обвинувальним як нормальний та закономірний результат розгляду справи у випадку, якщо стороною обвинувачення не було доведено вину особи, а не як явище виняткового характеру, що є виправданим лише у рідкісних випадках.
- Як варто (і чи варто) змінювати становище вітчизняного законодавства на основі європейського та міжнародного досвіду задля посилення захисту прав акціонерів?
О. П.: Не секрет, що вдосконалення корпоративних прав, корпоративних відносин та ефективного корпоративного управління безпосередньо стосується формування комфортного інвестиційного клімату, що є одним з ключових завдань України з огляду на останні події. Однак це завдання вкрай амбітне, оскільки передбачає впровадження зрозумілої для іноземних інвесторів моделі корпоративного управління та закріплення міжнародних стандартів на рівні вітчизняного законодавства.
Ключове питання для кожного власника акцій – це захист його прав, що має враховувати як інтереси власників великих пакетів акцій, так і міноритаріїв. Ефективною процедурою у цьому випадку з поглядк міжнародного досвіду є застосування права на обов’язковий викуп акцій – «сквіз-аут». Ця процедура стоїть на захисті міноритарія, якому як компенсація пропонується викуп належних йому акцій за справедливою ціною у разі, якщо розмір такого пакету акцій унеможливлює вплив на будь-які процеси у компанії. Як свідчить практика, «ображений» міноритарій – це серйозний елемент для маніпуляцій у сфері корпоративного шантажу. Наприклад, він здатний ініціювати перевірку АТ та унеможливити управління підприємством тощо. Тож «сквіз-аут» даст змогу протидіяти таким схемам.
Іншим ефективним інструментом, що давно увійшов у практику захисту прав акціонерів таких країн, як США, Велика Британія, Ізраїль, ФРН, Японія, Швеція, Італія, є інститут так званого похідного позову, який влітку 2014 р. так і не увірвався в українські реалії у зв’язку з неприйняттям Верховною Радою проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів». Доцільність запровадження такого механізму на українській законодавчій арені зумовлюється досить поширеною практикою, коли посадові особи або контролюючий учасник товариства завдають збитків товариству та іншим учасникам, вимиваючи активи та вилучаючи прибуток. До того ж відбувається тотальне блокування будь- яких спроб учасників оскаржити дії винних посадових осіб. Непрямий позов дозволить акціонерам, які володіють певною мінімальною кількістю акцій, в обхід бездіяльності АТ в особі представницьких органів безпосередньо ініціювати судове провадження від імені товариства з метою притягнення до відповідальності посадових осіб товариства за збитки, завдані їм незаконними діями.
- У квітні набуває чинності нова редакція Закону України «Про прокуратуру». Ваше ставлення до його норм? Наскільки документ відповідає європейським нормам і стандартам? Також поділіться враженнями щодо презентованої заступником Генпрокурора концепції реформування органів прокуратури.
В. С.: Можу пропустити, що майже кожний юрист задавав собі питання: «Який ще орган у системі органів державної влади повинен бути сформований, щоб вступили у дію перехідні положення Конституції України про завершення здійснення прокуратурою функції «загального нагляду?»
Нарешті правова система у цій сфері дійде умовної збалансованості так, як викоріниться майже 15-річна негативна практика дублювання органами прокуратури функцій правоохоронних та органів контролю. Одночасно позбавиться зайвого тиску сферу підприємницької діяльності та бізнесу, що є актуальним під час переорієнтації економіки до європейського ринку. Проект Закону України «Про прокуратуру» розроблено з урахуванням досвіду функціонування прокуратури в європейських державах, стандартів Ради Європи, висновків та рекомендацій, які надавалися Венеціанською комісією (CDL-AD (2006)029 від 17.10.2006 , CDL-AD (2009)048 від 27.10.2009, CDL-AD (2012)019 від 15.10.2012), що призвело до імплементації у закон обов`язків дотримання міжнародних угод щодо захисту прав людини і основоположних свобод.
Положення Закону є прогресивними порівняно з попередніми пропозиціями змін законодавства та закладають позитивну основу європейських стандартів. Необхідно зазначити більш жорсткий підхід до відбору працівників органів прокуратури шляхом проведення умовно прозорого кваліфікаційного іспиту, спеціальної перевірки та підготовки кандидатів на посаду прокурора, проведення конкурсів на зайняття вакантної посади та таємної перевірки доброчесності. Також законом запроваджено розробку правил прокурорської етики, органів самоврядування прокуратури, надано більш широкої незалежності кожному прокурору, задекларована гідна оплата праці, з метою зменшення впливу корупційних чинників.
Будемо сподіватись, що апарат Генеральної прокуратури України закцентує увагу на нагальних вимогах українського суспільства та заявлені заступником генерального прокурора Давідом Сакварелідзе напрями роботи щодо безкомпромісної боротьби з корупцією та самоочищенням самої системи прокуратури реалізуються у максимально короткі строки.
- З огляду на події, що відбуваються у нашій країні останній рік, все більшої актуальності набуває розуміння та трактування терміна «форс-мажор» у комерційних договорах. Що порадите компаніям для уникнення сплати штрафу чи пені у випадку настання надзвичайних ситуацій, таких як АТО.
О. П.: Слід зазначити, що відповідно до принципу свободи договору, сторони на власний розсуд визначають його умови, звичайно, із урахуванням вимог законодавства. На жаль, сторони договору не завжди приділяють достатньо уваги такому розділу, як форс-мажор. Однак події минулого року в Україні, пов’язані із АТО, які тривають і зараз, свідчать про те, що певні форс-мажорні обставини можуть настати навіть тоді, коли їх абсолютно ніхто не очікував.
Настання форс-мажору означає для однієї із сторін договору, або для обох сторін, об’єктивну неможливість виконання зобов’язань, передбачених умовами договору. У такому випадку необхідно звертатись до Торгово-промислової палати України або уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат та отримати відповідний документ, який засвідчує форс-мажорні обставини. У зв’язку із прийняттям Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» були внесені зміни, відповідно до яких таким документом є сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Такий документ є підставою для звільнення від застосування штрафних санкцій за невиконання договірних зобов’язань.
- Сьогодні в українському адвокатському середовищі тривають дискусії з приводу внесення змін до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». На Вашу думку, які положення чинного закону варто змінити та чи потребує згаданий документ змін та вдосконалення взагалі?
В. С.: Одним із найважливіших питань, які на сьогодні «хвилюють» адвокатуру, є посилення прав та гарантій адвокатської діяльності.
Адвокат, який покликаний забезпечувати захист прав людини й громадянина, повинен перебувати у таких умовах, які надають йому реальну рівність сторін у процесі. Передусім це стосується рівності з правоохоронними органами, які мають повний комплекс прав та можливостей зі збору доказів у справі. З метою здійснення своєї діяльності адвокат повинен мати повний доступ до всіх державних баз даних, реєстрів та іншої інформації, яка є необхідною для надання правової допомоги його клієнту. Зокрема це стосується і надання невідкладних відповідей та повної інформації на адвокатські запити і посилення відповідальності за її ненадання.
Водночас важливим питанням є забезпечення захисту прав самих адвокатів, які нерідко, через правову позицію у справі, асоціюються зі своїми клієнтами та піддаються переслідуванню, що в будь-якому випадку є неприпустимим. Йдеться про захист адвокатів шляхом надання дозволів на зброю для свого захисту, забезпечення їх представництва та захисту органами адвокатського самоврядування у випадку неправомірного тиску на них.
Водночас важливим питанням є підвищення правил допуску до самої професії адвоката. Це стосується як осіб, які в державних органах здійснили будь-які корупційні діяння та інші протиправні дії (судді, нотаріуси, слідчі), так і осіб, які «вперше стають на шлях професії», та мають розуміти, що адвокати – це передусім першокласні фахівці, які покликані захищати права людини й громадянина.
Отже, ми чекаємо від нових змін до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»? Передусім це забезпечення можливості адвоката безперешкодно здійснювати свою діяльність і гарантування їхніх прав та гарантій адвокатської діяльності під час здійснення такої діяльності.
- Наразі в експертному середовищі точаться дискусії щодо продовження терміну дії Закону про податковий компроміс, що набув чинності 17 січня цього року, оскільки підприємці, Державна фіскальна служба по-різному трактують деякі положення закону. Яке Ви ставитеся до такої думки та до закону загалом?
В. С.: Щодо податкового компромісу ситуація така, як і з застосуванням органами ДФС інших норм Податкового кодексу: Податковий кодекс приймала та неодноразово змінювала Верховна Рада, а податковий орган, у різних іпостасях, писав собі для роботи накази на свій смак, мало дбаючи про те, що там написано в Податковому кодексі. Так, в Україні виникло дві версії податкового законодавств: формальна, яка не непрацює, оригінальна модель – Податковий кодекс, та альтернативна, реальна, яка діє, – підзаконні акти податкового органу.
Так і з податковим компромісом, ДФС сама собі склала наказ від 17.01.2015 №13, не дуже зважаючи на оригінальний документ – Податковий кодекс. І за ним працює. Звичайно, цей наказ податківці створювали не для платників податків, а, як вони люблять говорити, для того, щоб їм було зручніше працювати.
Звичайно, підприємці сподівались, що податковий компроміс допоможе розв’язати проблеми зі сплатою податків, які паралізували роботу багатьох підприємств. Однак, як показала практика, дія податкового компромісу має суттєві обмеження, зокрема: позбавитись від податкового боргу через податковий компроміс неможливо; стосується процедура лише ПДВ та податку на прибуток; не застосовується податковий компроміс щодо ПДФО (тобто найвразливіших (фізичних осіб), які відповідають всім своїм майном); скористатись «амністією» немає змоги.
Все це разом призвело до того, що очікуваного наповнення Державного бюджету не відбулося, ідея податкового компромісу провалилася.
Жодних підстав для оптимізму немає, але дуже хочеться сподіватись на краще: що такий «результат» все-таки буде осмислено; принципи податкового компромісу стануть реальними, людськими, економічно доцільними; дію податкового компромісу продовжать; коло платників податків, видів податків, моменту виникнення та стану узгодження не обмежуватиметься; фіскальна складова буде ліквідована.
- Помітила, що на Вашому сайті активно розвивається проект «AVERLEX ЧИТАЄ». Дуже цікава ідея. Розкажіть, що надихнуло на створення цього проекту, яка його мета, успіхи?
О. П.: У нас у компанії є багато ініціатив, спрямованих на особистий розвиток команди та формування особливої корпоративної культури. Ми цінуємо кожного співробітника як члена справжньої команди, а не як елемента «робочої сили». Наш стиль управління ми називаємо «стилем максимального сприяння», а бізнес-модель – «щасливою сім’єю».
Серед вже реалізованих ідей найпопулярнішою є проект «АVER LEX Читає». Він почався із списку необхідного мінімуму must read для кожного члена команди та формування спеціальної живої бібліотеки, а потім переріс у те, що ми почали ділитися своїми фідбеками у нашому корпоративному блозі. Ми ніколи не ставили за мету змусити кожного читати. Діяв принцип максимального лібералізму, кожен сам обирав, коли і що буде читати, а компанія максимально сприяла у забезпеченні книг зручного формату.
Крім того, постійно діючими є проект АVER Мрії – проект для популяризації та навчання широкомасштабного мислення і реалізації своїх заповітних бажань; проект AVER University – мотивуючі і навчальні зустрічі команди; індивідуальний авторський підхід до привітань із важливими подіями та датами, зокрема організація грандіозного свята для іменинника; на Новий рік у нас був AVER Santa – особистий таємний друг, для якого треба було вивідати та подарувати його маленьку секретну мрію.
Що нас надихає на такі проекти? Все просто – це любов до нашої діяльності та команди, а також беззаперечна віра в AVER LEX успіх!
- Питання стандартне, звісно, в світі непростої, м’яко кажучи, економічної ситуації. Але тим не менш. Як долаєте труднощі? Що робите для зменшення впливу кризової ситуації на справи Вашої фірми?»
О. П.: На так звану «кризову ситуацію» ми в компанії дивимося не через призму пошуку шляхів зменшення її впливу, а як на виявлення та реалізацію нових можливостей, саме на яких потрібно тримати фокус. Якщо подивитися глибше, то в країні відбулася зміна парадигми, яка є невідворотним історичними процесом.
Лиш звернімося до авторитетних думок минулого: «Немає ніякого сенсу кожному мати свій власний комп’ютер», Кен Олсен, президент Digital Equipment Corporation, 1977 р.; «Літати на апаратах, що важче повітря неможливо», Саймон Ньюк, 1902 р.; «Кому захочеться слухати акторську балаканину», Гарі Уорнер, Warner Brothers Pictures, 1927 р. І те, що було неймовірним вчора, сьогодні вже реальність. Тому зараз саме той час, коли управлінцям потрібно активно дивитися в майбутнє, конструювати нові ідеї свого бізнесу, ставати піонерами нових думок, за якими будуть йти команди, не боятися змінювати продукти бізнесу, якщо вони стають неактуальними, шукати нові практики, турбуватися про свою команду.
Є така думка, що рівень компанії ніколи не буде вищий рівня спроможності мислення її керівництва, тому зараз саме той момент, коли особливо актуальне правильне навчання, осмислення нових горизонтів, розширення власних меж. Ми знаємо, що невирішуваних ситуацій не буває, а тому впевнені в успішному розвитку нашого бізнесу. Тому ми фокусуємося не на актикризовому бутті, а на розвитку.