Інтерв’ю з головою Національної асоціації арбітражних керуючих України Олександром БОНДАРЧУКОМ про виклики, які стоять сьогодні перед професійною спільнотою у сфері банкрутства, новели законопроєкту №10143, плюси та мінуси інституту превентивної реструктуризації, а також про ефективну взаємодію з державними органами, захист інтересів, освітні заходи та професійні дискусії в спільноті арбітражних керуючих.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
— Що наразі розвиваєте в Асоціації, у яких напрямах працюєте, як підтримуєте професійну спільноту? Як війна та економічна ситуація в країні вплинули на роботу?
— В умовах війни всі потребують відчуття підтримки. Тому найпершим завданням НААКУ було донести спільноті, що ми поруч і допоможемо за будь-яких умов.
Від початку вторгнення великою проблемою стала затримка виплат коштів, авансованих ініціюючими кредиторами. На той час недосконалість 590 Постанови КМУ призводила до помилкової черговості виплат коштів Держказначейством. Доводилося ледь не в ручному режимі «атакувати» усі господарські суди і казначейства, аби арбітражні керуючі отримали належні їм кошти. Пів року активної роботи НААКУ пішло на те, щоб домогтися внесення змін в 590 Постанову КМУ для виправлення помилки щодо арбітражних керуючих.
З початку 2023 року активізувалася робота із законопроєктами №4409 (розроблений в цілому до війни) і №7442 (розроблений саме на час воєнного стану). Вони важко проходили через Верховну Раду, були спроби внесення «чудових» поправок, але більшість таких спроб нам вдалося відбити.
Саме під час війни повноцінно почав працювати механізм стажування осіб, які мають намір стати арбітражними керуючими в межах нашої Асоціації. Міністерство юстиції повністю передало повноваження з цього питання в НААКУ. Маємо навіть надходження на рахунки Асоціації коштів від стажистів. До речі, завдяки цим надходженням вдалося допомогти певним підрозділам Національної гвардії України, які зараз знаходяться на передовій у Луганській області. Ми закупили й передали до військової частини засоби РЕБ, які вже ефективно себе показали для захисту від FPV-дронів-камікадзе, і відносно компактні дизельні нагрівачі. Це все надзвичайно корисні речі для підрозділів на «нулі». І варто, мабуть, нагадати, що ще в перші місяці війни НААКУ перерахувала на рахунки ЗСУ всі наявні на той момент в Асоціації кошти.
Не забуваємо і про соціальні заходи. 2 червня минулого року вперше в історії під егідою Асоціації було організовано й проведено І Національний форум банкрутства та неплатоспроможності. Станом на зараз вже майже готові всі теми для проведення ІІ Форуму НААКУ, до речі, запрошуємо «Юридичну Газету» стати медіапартнером цього заходу.
— Яка роль арбітражного керуючого під час війни? Які зараз є виклики в його діяльності?
— З погляду професійної діяльності найбільшим викликом для арбітражних керуючих, особливо чоловіків, є питання мобілізації. Це дуже важливе та болісне питання для багатьох наших колег, адже у разі мобілізації арбітражному керуючому потрібно в стислий час передати усі справи іншим колегам. З огляду на специфіку професії це і в мирний час було нешвидко, а зараз і поготів. Адже така заміна залежить в окремих випадках і від рішення комітету кредиторів, і від суду тощо. НААКУ активно брала участь у розробці та лобіюванні правок до так званого мобілізаційного закону, який набув чинності 18 травня, щодо бронювання арбітражних керуючих. Але, на жаль, на рівні оборонного комітету парламенту наші ініціативи (власне, як і адвокатів, приватних виконавців та й інших професійних спільнот) були відхилені. Ми не опускаємо руки, зараз працюємо над можливістю на рівні постанов Кабміну для деяких категорій АК таки домогтися бронювання.
Однак це питання потребує тонкого врегулювання, враховуючи, що більшість підприємств, які перебувають у стані банкрутства, мають заборгованість перед державними органами. Це зі свого боку унеможливлює внесення такого підприємства до переліку таких, що є критичними, або таких, що не мають можливості бути заброньованими. Адже підприємства не можуть подати списки щодо бронювання працівників, оскільки за чинним законодавством підприємство не повинно мати заборгованості з єдиного соціального внеску. Втім сподіваємося, що відповідні механізми будуть віднайдені.
Іншим викликом, з яким зіткнулася уся спільнота арбітражних керуючих, є фіксація збитків, завданих агресією рф. На сьогодні велика кількість пошкодженого і втраченого майна належить до того, за яке несе відповідальність арбітражний керуючий. Але правильна фіксація збитків, завданих підприємству внаслідок ракетних ударів, має бути здійснена, зокрема, в межах справи про банкрутство. Адже є непоодинокі випадки, коли кредитори намагаються відсторонити арбітражного керуючого у зв’язку з тим, що він не вчинив належних і допустимих дій для того, щоби зберегти майно боржника.
Крім того, варто нагадати, що минулого року Верховна Рада ухвалила два закони, які впроваджують низку нововведень у процедурі банкрутства. Так, 15 квітня 2023 року набрали чинності зміни до КУзПБ, запроваджені Законом №2971-IX. Крім того, 13 липня 2023 року Верховна Рада України ухвалила очікуваний Закон про «військові банкрутства» №2911-IX.
Серед іншого, Закон №2911-IX доповнює КУзПБ такими тимчасовими положеннями, які діятимуть на час воєнного стану в Україні та протягом шести місяців з дня його припинення або скасування:
– можливість проведення зборів і комітету кредиторів дистанційно (у режимі відеоконференції та шляхом опитування);
– звільнення арбітражного керуючого від дисциплінарної відповідальності за невиконання обов’язків, передбачених КУзПБ, якщо їх виконання неможливе, у зв’язку з веденням бойових дій у районах за місцезнаходженням боржника, кредитора, майна боржника, місцезнаходженням офісу або місцем проживання чи перебування арбітражного керуючого;
– можливість продовження судом окремих процесуальних строків: проведення попереднього засідання суду, звернення у межах провадження у справі про банкрутство про визнання недійсними правочинів, вчинених боржником, дії мораторію на задоволення вимог кредиторів, оголошення про проведення першого, повторного та/або другого повторного аукціону, виконання плану санації чи реструктуризації боргів боржника, процедури розпорядження майном, ліквідації, реструктуризації боргів боржника та погашення боргів боржника;
– зупинення нарахування відсотків на зобов’язання боржника перед кредиторами, що реструктуризовані згідно з планом санації чи планом реструктуризації боргів боржника; штрафні санкції за невиконання боржником таких зобов’язань не нараховуються;
– незастосування солідарної відповідальності до органів управління боржника відповідно до ч. 6 ст. 34 КУзПБ, якщо боржник не звернувся до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство внаслідок збройної агресії проти України, у тому числі через перебування єдиного майнового комплексу боржника на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії, або на тимчасово окупованих російською федерацією територіях відповідно до переліку, затвердженого Мінреінтеграції;
– нова підстава для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство за заявою кредитора — якщо боржник до проведення підготовчого засідання доведе, що він внесений до електронного реєстру учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів), та має діючий контракт з державними замовниками у сфері оборони, або вимоги кредитора, не задоволені внаслідок збройної агресії проти України, зокрема через перебування єдиного майнового комплексу боржника на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії, або на тимчасово окупованих російською федерацією територіях відповідно до переліку, затвердженого Мінреінтеграції.
Крім того, важливо, що з 1 червня цього року запрацює автоматизована система банкрутства і неплатоспроможності, зокрема електронний кабінет арбітражного керуючого. Буде відновлюватися й звітність арбітражних керуючих.
— Продовжте речення: «Асоціація сьогодні — це ...»
— … загін економічних спецпризначенців. Українському бізнесу за час війни доводилося займатися релокацією потужностей і переміщенням співробітників, відновлювати логістику, знаходити нові напрями діяльності. Значно зросли випадки форс-мажорів: знищення активів підприємств, неможливість виконання зобов’язань і проведення розрахунків тощо. Тож, очевидно, що не весь бізнес переживе такі фінансові потрясіння, й саме фахівці у сфері банкрутства через специфічні процедури допоможуть українським підприємствам подолати дефолт і зберегти виробничий потенціал країни.
— Зараз у професійній спільноті обговорюється законопроєкт №10143, який передбачає імплементацію Директиви Європейського парламенту та Ради ЄС 2019/1023. Які основні новели законопроєкту ви могли б окреслити? Хто виграє від прийняття цього законопроєкту?
— Дійсно, 9 травня Верховна Рада 269 голосами ухвалила в першому читанні законопроєкт №10143 з поправками до Кодексу України з процедур банкрутства та інших законів щодо запровадження процедур превентивної реструктуризації та відповідної Директиви Європарламенту та Ради ЄС 2019/1023.
Директивою передбачено, що саме превентивні заходи, які є значно менш тривалими та дорогими порівняно з процедурами банкрутства, повинні стати основними механізмами щодо недопущення неплатоспроможності боржників.
Ключовим позитивним нововведенням, яке пропонує законопроєкт, є те, що план (або концепція) превентивної реструктуризації не є сталим та незмінним. Основним етапом процедури превентивної реструктуризації є налагодження діалогу між боржником і кредиторами щодо розробки та схвалення плану і забезпечення можливості його подальшого виконання.
Проведення переговорів між боржником і кредиторами фіксується адміністратором у відповідних протоколах проведення переговорів, які надсилаються до господарського суду (адміністратор — це арбітражний керуючий, призначений господарським судом для здійснення процедури превентивної реструктуризації, загалом його роль можна визначити як роль медіатора між боржником та кредиторами).
А виграє від такої процедури сам бізнес, адже боржник отримає можливість, умовно кажучи, віддихатись і зрозуміти, як йому уникнути накопичення боргів, а кредитори — тримати руку на пульсі проблемного контрагента. Іншими словами, цей законопроєкт спрямований на те, щоб зберегти діючі робочі місця чи підприємство, якщо воно зазнало певної кризи під час війни.
За загальним правилом (ст. 116 ЗУ «Про Регламент Верховної Ради України»), пропозиції і поправки до законопроєкту, який готується до другого читання, вносяться в 14-денний строк після дня прийняття законопроєкту за основу. Оскільки законопроєкт прийнято за основу зі скороченим строком підготовки, то, власне, у спільноти залишилося мало часу для його редагування. Але усі бажаючі АК в разі зацікавленості ще можуть надіслати свої зауваження на адресу НААКУ. Прошу усіх долучатися до законотворчої роботи.
— Яке значення інституту превентивної реструктуризації для бізнесу (плюси та мінуси)?
— Процедура превентивної реструктуризації обіцяє бути найшвидшою процедурою з наявних на сьогодні процедур банкрутства — її тривалість обмежена чіткими строками, що повинно стати потужним поштовхом для її активного використання. Це головний плюс.
Також важливо, що економічно активні підприємства, які мають фінансові труднощі, отримають доступ до справді дієвих інструментів превентивної реструктуризації, що забезпечать можливість продовжувати їхню господарську діяльність та уникнути банкрутства.
Крім того, превентивна реструктуризація буде в рази дешевшою за процедури досудової санації та банкрутства. Витрати такої процедури: судовий збір, консультативні послуги, наприклад, розробка плану реструктуризації, оплата послуг адміністратора (хоча адміністратор може і не призначатися). Тоді як в інших процедурах, окрім цього, потрібно буде оплачувати ще й послуги арбітражного керуючого, судові збори у провадженнях щодо визначення розміру заборгованості, оцінки і переоцінки та винаймати цілі юридичні команди.
Що ж стосується мінусів, то як таких їх немає, якщо брати до уваги суто саму ідею. В законопроєкті поки що присутні певні техніко-юридичні неточності (наприклад, запроваджується термін «фраудаторні правочини» без розкриття його змісту), але вони, найімовірніше, будуть усунуті до другого читання.
І ще такий момент: згідно з п. 5 пояснювальної записки до проєкту його реалізація «не потребує фінансування з державного чи місцевих бюджетів». Проте слід звернути увагу, що згідно з новою ч. 3 ст. 3 КУзПБ повноваження державного органу з питань банкрутства доповнюються повноваженнями щодо забезпечення формування та ведення вебпорталу запобігання неплатоспроможності, «який має містити таку інформацію: про наявність інструментів систем раннього попередження неплатоспроможності, що надаються органами державної влади; про процедури та заходи, що стосуються превентивної реструктуризації; інформаційні матеріали, методичні повноваження, рекомендації та контрольний перелік умов для підготовки планів превентивної реструктуризації, адаптовані до потреб і специфіки мікропідприємництва та малого підприємництва, які оприлюднюються українською та англійською мовами чи іншою офіційною мовою ЄС», що навряд чи можливо без додаткового фінансування.
— Яка відмінність превентивної реструктуризації від досудової санації?
— Сьогодні діюча процедура досудової санації в Україні розпочинається з оголошення про проведення зборів кредиторів. Потім на зборах кредитори схвалюють або не схвалюють запропонований план санації. У випадку схвалення плану боржник звертається до суду з відповідною заявою.
Процедура превентивної реструктуризації, що пропонується авторами законопроєкту №10143, докорінно змінює описану ситуацію, адже першим її етапом є звернення до суду.
Боржник має одразу подати до суду проєкт плану превентивної реструктуризації. Або в окремих випадках — лише концепцію такого плану. Останнє право надається суб’єктам мікро- та малого підприємництва.
Концепція повинна містити інформацію про: боржника; його фінансовий стан; причини неплатоспроможності чи її загрози; грошові зобов’язання боржника та строк їх виконання; залучені та не залучені сторони, з поясненням причин, чому пропонується не залучати цих осіб; активи боржника, а також інформацію про заходи, які пропонуються для запобігання його неплатоспроможності.
З моменту відкриття процедури превентивної реструктуризації боржника:
1) щодо боржника не може бути відкрито провадження у справі про банкрутство за заявою залученого кредитора;
2) арешт майна боржника та інші обмеження боржника щодо розпорядження належним йому майном можуть бути застосовані виключно господарським судом у межах процедури превентивної реструктуризації, за умови, що вони не перешкоджають виконанню плану превентивної реструктуризації;
3) припиняється нарахування штрафів та інших фінансових санкцій, а також відсотків за зобов’язаннями боржника перед залученими кредиторами;
4) не застосовується відповідальність за порушення грошового зобов’язання перед залученими кредиторами, визначена ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України;
5) здійснення корпоративних прав боржника та реалізація майнових прав відбуваються з урахуванням особливостей, встановлених КУзПБ та планом превентивної реструктуризації;
6) будь-яке відчуження та розпорядження майном боржника (крім розпорядження майном у межах звичайної господарської діяльності) здійснюються виключно в порядку, передбаченому планом превентивної реструктуризації;
7) зупиняються строки позовної давності за вимогами до боржника щодо залучених кредиторів.
Такі заходи захисту є досить обмеженими в часі та запроваджуються на строк до трьох місяців, який може бути продовжено не більше ніж до пів року. Цікаве й розширення складу учасників процедури превентивної реструктуризації, адже такими, окрім боржника та кредиторів, є також працівники, засновники (учасники, акціонери), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника тощо. Щоправда, поки що в законопроєкті не прописаний порядок, як саме працівники можуть ініціювати зазначену процедуру превентивної реструктуризації.
І Національний форум «Неплатоспроможність та банкрутство в Україні. Виклики військового часу»
— Які ще питання сьогодні дискутуються у професійному середовищі?
— Здебільшого триває професійна дискусія щодо застосування норм КУзПБ у судовій практиці й відповідно щодо позицій Верховного Суду у конкретних справах про банкрутство. Це зокрема, але не обмежуючись, й щодо прав та обов’язків АК у справах, й щодо конфліктів між групами кредиторів та їхнього впливу на діяльність арбітражних керуючих, й щодо недобросовісної поведінки учасників у справах, й щодо складнощів, які виникають у зв’язку з ушкодженням і знищенням майна боржників тощо. НААКУ відстежує найбільш актуальні та масові запити й намагається максимально роз’яснити позиції сторін у справах, розібрати конкретні кейси та виробити спільні рекомендації для усіх арбітражних керуючих. Власне, цьогоріч усі круглі столи, які організовувала НААКУ, були присвячені саме питанням професійної діяльності АК у справах про банкрутство.
— Тоді, можливо, можете навести приклади знакових судових рішень, що вплинули на практику АК?
— Слід зазначити, що судова практика у справах про банкрутство, на мій погляд, є найбільш мінливою серед усіх юрисдикцій і галузей. Тож арбітражний керуючий завжди повинен слідкувати за розвитком судової практики, інакше просто й бути не може.
Що ж стосується знакових рішень, то їх чимало. Наприклад, постанова судової палати з розгляду справ про банкрутство КГС у складі ВС від 6 липня 2022 року у справі №913/288/21 щодо порядку одночасного (спільного) розгляду заяв ініціюючих кредиторів про відкриття провадження. У цій справі судді дійшли висновку, що ініціюючий кредитор, який першим подав заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, у разі обґрунтованості такої заяви, має легітимні очікування щодо призначення арбітражного керуючого, який зазначений у його заяві, що прямо узгоджується з положеннями п. 2–1 Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ. Одночасний розгляд заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство, який передбачений ч. 4 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства, полягає у тому, що у разі, коли до проведення підготовчого засідання до господарського суду від різних кредиторів надійшло декілька заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство щодо одного і того самого боржника, господарський суд у підготовчому засіданні розглядає заяву, яка надійшла першою, і лише після встановлення необґрунтованості (необхідності повернення без розгляду) першої заяви розглядає по суті наступні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Цікавою є і постанова судової палати з розгляду справ про банкрутство КГС у складі ВС від 1 березня 2023 року у справі №902/221/22 щодо підтвердження грошових вимог до боржника розпискою.
У справах про неплатоспроможність є певна відмінність у розгляді та визнанні господарським судом грошових вимог кредиторів до боржника, що виникли на підставі боргової розписки, від вирішення спору у позовному провадженні про стягнення заборгованості за борговою розпискою. Зазначена відмінність, серед іншого, полягає у тому, що визнання господарським судом вимог певного кредитора породжує відповідні правові наслідки, що впливають на права інших кредиторів цього боржника у процедурі неплатоспроможності. При цьому у вказаній категорії справ є ризик обопільної недобросовісної поведінки певного кредитора та боржника щодо створення фіктивної (неіснуючої, штучної) заборгованості останнього за борговою розпискою задля збільшення кількості голосів цього кредитора на зборах кредиторів і можливості впливу на саму процедуру неплатоспроможності фізичної особи, зокрема й у питанні формування та реалізації ліквідаційної маси боржника, що, у кінцевому результаті, впливатиме на обсяг задоволених вимог. Беручи до уваги зазначені мотиви, судова палата дійшла висновку, що задля унеможливлення загрози визнання господарським судом фіктивної кредиторської заборгованості до боржника на кредитора — фізичну особу як заявника грошових вимог на підставі боргової розписки покладається обов’язок підвищеного стандарту доказування у разі виникнення вмотивованих сумнівів сторін у справі про неплатоспроможність фізичної особи щодо обґрунтованості вимог такого кредитора. Іншими словами, обґрунтування грошових вимог до боржника самим лише договором позики та/або борговою розпискою у справі про неплатоспроможність фізичної особи може бути недостатнім.
Доволі активно напрацьовується практика й щодо субсидіарної відповідальності. У цьому аспекті варто згадати про постанову судової палати з розгляду справ про банкрутство КГС у складі ВС від 20 жовтня 2022 року у справі №911/3554/17 (911/401/21) щодо ставки судового збору за подання до господарського суду заяви (ліквідатора) про покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб.
Заява ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на особу, винну у доведенні до банкрутства боржника, розглядається за правилами ГПК України у межах справи про банкрутство в порядку, визначеному ст. 7 КУзПБ, і судовим збором не оплачується, оскільки таку оплату не передбачено Законом України «Про судовий збір». Під час оскарження в судах апеляційної та касаційної інстанцій судових рішень, які прийняті за результатом розгляду заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на особу, винну у доведенні до банкрутства боржника, судовий збір підлягає сплаті як на ухвалу суду, який становить один розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до пп. 7 п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» незалежно від того, яке судове рішення ухвалив суд першої інстанції — ухвалу або рішення.
— Чи плануються законодавчі зміни щодо більш активної участі держави у процедурі банкрутства у разі, якщо доведення до банкрутства стало наслідком військової агресії?
— Я не чув про такі ініціативи. Але якби вони існували, я був би активним супротивником розширення ролі держави. 30-річний досвід розбудови державності України свідчить про те, що будь-яке розширення прав і можливостей держави гарантовано призводить до зловживань цими правами з боку окремих чиновників. На сьогодні держава досі не виробила порядок компенсації бізнесу втрат від військової агресії. Навіщо за таких умов говорити ще й про більш активну участь у банкрутстві? Якщо буде вироблений чіткий механізм компенсації, арбітражні керуючі його самі реалізують під контролем суду.
— А який вплив на банкрутство мають мораторій і націоналізація?
— Загалом мораторій — це відстрочення виконання зобов’язань або заборона на вчинення певних дій. Але діяльність кредиторів, особливо в економічній сфері — це систематичний процес, і зупинення будь-яких ланцюгів відповідно впливає на нього. Адже той, хто має отримати кошти, зі свого боку повинен віддати їх іншому. Якщо такому кредитору не заплатили, то він завтра може стати боржником для іншого свого контрагента і фактично опинитися в черзі на банкрутство. Звісно, в такий важкий період боржник справді не може виконати свої зобов’язання. Однак боржнику необхідно розуміти, що мораторій — це не прощення боргу.
Тож протягом дії воєнного часу НААКУ доводилося неодноразово переконувати державні органи в шкідливості законопроєктів на кшталт «а давайте зупинимо усі процедури банкрутства на час війни, бо раптом там будуть порушення». Божевільна теза, але для її спростування членам Ради НААКУ довелося провести безліч формальних і неформальних зустрічей. До речі, як показало життя, війна триває третій рік, а жодних кричущих або системних порушень у процедурах банкрутства так і не сталося.
— Якими ви бачите основні напрями діяльності Асоціації у 2024 році? Які цілі перед собою та командою ставите на найближчий період?
— За останні декілька років ми провели чимало різних круглих столів, тематичних зустрічей тощо і, здається, поступово знайшли найоптимальнішу з погляду підвищення кваліфікації форму: йдеться про круглий стіл, де спікери зустрічаються офлайн, а учасники і глядачі приєднуються в онлайні. В умовах війни ця форма чудово себе зарекомендувала. На початку весни НААКУ був організований круглий стіл про фінансовий аналіз у процедурах банкрутства й повноту дій арбітражного керуючого. Захід зібрав дуже поважних спікерів, дискусія вийшла цікавою, а за трансляцією спостерігала майже сотня арбітражних керуючих. Впевнений, що саме освітній елемент і є запорукою успішності кожного такого заходу. По суті, під час згаданого круглого столу відбулося навчання арбітражних керуючих завдяки детальному розбору й аналізу визначеної окремої частини процедури банкрутства. Будемо рухатися в цьому напрямі.
Фактично ми створюємо умови для реального підвищення кваліфікації арбітражних керуючих. Зростання професійного рівня АК — це важлива умова для зміцнення впливу НААКУ у сфері банкрутства в Україні.