В №31-32 «Юридичної Газети» від 16.08.2016 р. була розміщена стаття «Зловживання монопольним становищем: процедура врегулювання на часі?», у якій повідомлялося про розгляд Комітетом з конкуренційного права Асоціації правників України пропозицій до закону України про захист економічної конкуренції. Проте, як з’ясувалося, викладена у статті інформація некоректно відображає позицію як Комітету, так і одного з членів комітету Олександра ВОЗНЮКА щодо окремих законодавчих пропозицій. У зв’язку з цим ми звернулися до пана Олександра щодо уточнення ключових питань, на врегулювання яких спрямований законопроект
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
- Пане Олександре, чому виникла необхідність вносити зміни до Закону України «Про захист економічної конкуренції»? Розкажіть детальніше про проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України» (щодо розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції)?
- Насамперед, хочу подякувати, що Ви так оперативно зреагували на наші коментарі щодо попередньої публікації на цю тему і запропонували інтерв'ю. Дійсно, питання, які зачіпає законопроект, вже давно є актуальними та заслуговують на те, щоб про них знали більше юристів і, можливо, долучилися до роботи над їх якнайшвидшим врегулюванням.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» був прийнятий ще 15 років тому (2001 р.). За цей час стало очевидним, що хоча його матеріальні норми в цілому можуть забезпечувати досягнення своєї мети – захисту економічної конкуренції (хоча деякі теж вже потребують оновлення), то в частині регулювання процесуальної діяльності АМКУ нинішня ситуація потребує термінового виправлення. І до вдосконалення регулювання процедури діяльності АМКУ не потрібно ставитися як до вдосконалення «речі у собі». Проблема значно ширша – від якості, ефективності регулювання процедури розслідувань і прийняття АМКУ рішень значною мірою залежить ефективність всієї системи захисту економічної конкуренції, ефективність ринків та добробут суспільства.
Це просто зрозуміти, якщо замислитися над тим, що не підкріплені належними доказами рішення про визнання дій особи антиконкурентним порушенням не просто залишають сумніви в тому, що такі дії дійсно антиконкурентні, а означають неправомірне обмеження свободи особи, призводять до правової невизначеності щодо меж правомірної та забороненої поведінки для всього рику й часто усіх інших ринків, негативно впливають на інвестиційний клімат і підприємницьку активність, врешті решт, вони руйнують нормальні ринкові процеси та ефективність ринків. Тому сама можливість приймати такі рішення в умовах певної процедури вже вимагає її перегляду. Як сказав один із суддів ЄСПЛ, недостатньо того, що процедура розгляду справ дозволяє прийняти справедливе рішення, вона повинна бути такою, щоб не викликала сумнівів у тому, що прийняті за такою процедурою рішення будуть справедливими. Над створенням саме такої процедури працює наш Комітет АПУ.
Процедура розгляду АМКУ справ про порушення не є тією змагальною процедурою, в якій незалежний арбітр оцінює доводи й докази сторони звинувачення і сторони захисту, де можуть ефективно діяти принцип невинуватості особи та неупереджено оцінюватися обставини справи. Антимонопольний комітет – це адміністративний орган, завданням якого є виявлення порушень у сфері конкуренції. Ефективність його діяльності оцінюють саме за встановленими ним порушеннями, при цьому він сам розслідує справи й сам приймає рішення щодо них. Відтак, від початку розслідувань АМКУ орієнтований саме визнання факту порушення, в таких умовах важко забезпечити об'єктивність і неупередженість. Це не слід сприймати як критику, це неодмінна характеристика, недолік самої моделі адміністративного процесу, в якій сфері вона не застосовувалася б. І хоча сьогодні АМКУ з власної ініціативи та без змін в законі намагається виправити колишню практику правозастосування (яка і спричинила необхідність розробки законопроекту) та наблизити свою діяльність до стандартів справедливого процесу, однак недостатнє регулювання процесу розгляду справ АМКУ все одно залишає певні питання проблемними. Та й оцінювати ефективність правого регулювання діяльності АМКУ, покладаючись лише на прогресивні, але індивідуальні правові погляди окремих посадовців, в наших реаліях було б неправильно. Гарантувати об'єктивність розгляду справ та справедливість рішень має забезпечувати сама процедура.
- Як у такій ситуації можна забезпечити більшу об’єктивність розслідувань та справедливість рішень?
- Такого недоліку можна було б уникнути, якби рішення за результатами проведення АМКУ розслідування приймав не АМКУ, а інший орган (наприклад, суд). Однак, не вдаючись до деталей, потрібно визнати, що зазначена адміністративна процедура, попри вказаний недолік, має багато переваг, внаслідок чого саме така модель вирішення публічно-правових конфліктів у сфері конкуренції застосовується в більшості юрисдикцій. Для компенсації ж вказаного недоліку має бути забезпечено, по-перше, ефективний, професійний судовий контроль за рішеннями конкурентного відомства; по-друге, така адміністративна процедура повинна включати спеціальні механізми стримувань та противаг, які дозволяють підвищити об'єктивність і неупередженість в діяльності конкурентних відомств. Останню частину умовно можна розділити на два блоки. Перший стосується забезпечення осіб, які беруть участь в адміністративному розгляді таких справ, належними процесуальними правами та їх гарантіями, а другий – впровадження відповідних інституційних і процесуальних механізмів, які дозволяють максимально наблизити цей адміністративний процес до змагального. Очевидно, чим слабшим є судовий контроль, тим більш важливим є вдосконалення саме адміністративної процедури. Саме на таке вдосконалення і спрямований наш законопроект.
- Розкажіть, про які права йдеться перш за все?
- Насамперед, це забезпечення осіб правом на ефективний захист під час розгляду справи АМКУ. Що для цього потрібно? Особа, яка хоче захищатися, повинна знати, на яких доказах ґрунтуються звинувачення проти неї. Для цього особа повинна мати право доступу до матеріалів справи. Але це право не повинно бути ілюзорним. Сьогодні закон передбачає таке право, але не забезпечує його реалізацію. В законі вказано: «…має право ознайомитися з матеріалами справи, за винятком інформації з обмеженим доступом або іншої, яка може перешкодити подальшому розгляду справи». Але в нашій правовій дійсності, коли право часто ототожнюють із законом, який при цьому часто тлумачиться надто буквально та втрачається мета і дійсний зміст правових норм, це право можна вважати ілюзорним. Бувало так, що під час ознайомлення вам не дозволили зробити фотокопії матеріалів справи, тому що в законі про таке право на вказано. Вам навіть не нададуть для ознайомлення докази, на яких ґрунтується звинувачення, якщо ці докази є в документах, позначених як інформація з обмеженим доступом. Часто ви можете ознайомитися лише з тими матеріалами справи, які особисто надавали до АМКУ. Хіба ж це справедливий процес?
- Яким чином можна забезпечити такий доступ?
- По-перше, в законі потрібно максимально повно розкрити, в чому полягає право особи на ознайомлення з матеріалами справи, розкрити його мету. З цим тісно пов'язаний обов'язок АМКУ забезпечити розумний баланс інтересів між правом особи на конфіденційність інформації, якщо її розкриття може завдати шкоду такій особі, та правом іншої особи на захист. І це друге важливе питання, яке потрібно якісно врегулювати. Хоча 12.11.2015 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення прозорості діяльності Антимонопольного комітету України», який закладає основи для забезпечення АМКУ такого балансу, він стосувався забезпечення публічного доступу до рішень АМКУ, а не врегулювання права особи на захист, тому важливі деталі для знаходження такого балансу не були врегульовані. Однак, як вже було сказано вище, в нашій правовій дійсності органи влади схильні керуватися лише буквою закону, а не духом закону, не його метою. По-третє, потрібно гарантувати реалізацію такого права, закріпивши принцип, що звинувачення АМКУ не може ґрунтуватися на доказах, з якими особі не була забезпечена можливість ознайомитися й надати свої заперечення.
Інше важливе питання, також пов'язане з ефективною реалізацією права на захист, – це забезпечення особі належного строку для підготовки своєї позиції захисту. На сьогодні законодавство передбачає лише 10 днів для того, щоб особа, отримавши інформацію, змогла надати свої заперечення та зауваження.
- Цього часу не достатньо?
- Ні, вочевидь, недостатньо. Антимонопольні справи дуже складні, в них має значення величезна кількість обставин, нерідко за досить тривалі періоди часу. В основі оцінки впливу поведінки на конкуренцію часто лежать певні економічні теорії, хоча про них може і не згадуватися (наприклад, при оцінці схожої поведінки як картелю), а тому компанії об'єктивно не можуть швидко все це проаналізувати й підготувати свою позицію. Вони не мають потрібних фахівців у сфері конкурентного права, а залучені фахівці все одно спочатку повинні вивчити фактичні обставини. До того ж має бути якійсь розумний баланс між можливостями для підготовки своєї позиції відповідачем та АМКУ. Останній розслідує справи по кілька років, аналізує, думає, зважує різні варіанти правової оцінки поведінки, виписує свої аргументи, а потім дає вам 10 днів для того, щоб ви надали свої аргументовані заперечення. При цьому такий строк включає і час на подання клопотання на ознайомлення з матеріалами справи, які до цього вам не можуть надаватися, та на саме ознайомлення. На фоні заборони копіювати матеріали справи та мати доступ до доказів, які є інформацією з обмеженим доступом, такий процес мало схожий на справедливий. Необхідно, щоб був гарантований строк для підготовки відповідачем своєї позиції хоча б 1 місяць, подібно до того, як це гарантує Комісія ЄС (4 тижні, але у складних справах цей строк має бути більшим).
- Це дозволить забезпечити ефективність реалізації права особи на захист у таких справах?
- Так, це важлива складова цього права. Але є ще один не менш важливий момент – це право бути вислуханим. В типовій ситуації, коли особа підготувала аргументоване, детальне заперечення і надіслала його в АМКУ, виникають деякі прості запитання. Хто його буде читати та надасть йому об'єктивну неупереджену оцінку? Чи буде особа почута тим, хто приймає рішення? Очевидно, що особі має бути забезпечена ефективна можливість донести свою позицію до того, хто прийматиме рішення у справі. Інакше, ваші доводи будуть не більше ніж голос кричущого в пустелі. Аби виправити це, щонайменше, має бути спеціальний процесуальний механізм, який би врегулював і гарантував особі право донести свою позицію до тих, хто приймає рішення. Це право також не повинно бути ілюзорним, і особи, які прийматимуть рішення, повинні мати реальну можливість максимально незаангажовано й уважно розібратися у ваших доводах. Цього не просто досягти в умовах єдиної адміністративної моделі розгляду справ, оскільки навіть теоретично важко розраховувати на готовність осіб, які проводили чи координували розслідування проти вас і відповідають за ефективність виконання ними цих функції, вислухати та почути вас. Власне, чинний закон вже передбачає такий інститут як слухання у справі, але він врегульований настільки поверхнево, що на практиці дуже далекий від мети свого впровадження. До речі, питання забезпечення проведення слухань у справах, як одне зі стандартів справедливого процесу, стоїть настільки гостро, що про нього, як і про обґрунтований строк для підготовки захисту, спеціально згадано в Угоді про Асоціацію між Україною та ЄС.
- Який механізм Ви пропонуєте в цьому випадку?
- Закон передбачає дві альтернативи, як зробити інститут слухання механізмом «стримувань і противаг». Один варіант – щоб таке слухання, як самостійну окрему процедуру, проводив той орган, який приймає рішення, до того ж у повному складі. Інший варіант, як показує практика, має бути більш ефективним. Він запозичений з адміністративних процедур в європейських конкурентних відомствах (зокрема, з процедури Комісії ЄС) – це введення спеціальної уповноваженої особи для проведення слухання. Це особа, яка має бути рівновіддаленою як від інтересів тих, хто проводив розслідування, так і від інтересів відповідача у справі. Іншими словами, така особа оцінює доводи сторони звинувачення та сторони захисту та готує висновок про те, чи дійсно докази доводять порушення, чи дійсно порушення не доведено або очевидно відсутнє, які докази недопустимі. Такий висновок вона надає органу, який повинен приймати рішення. Зрозуміло, що такий інститут не є ідеальним, додатково мають бути вирішені питання розмежування функцій розслідування і прийняття рішень, які на сьогодні поєднуються одними й тими ж особами, але він також дозволяє певною мірою компенсувати недоліки такої адміністративної моделі розгляду справ.
- Деякі юристи ініціюють доповнення Закону України «Про захист економічної конкуренції» ст. 45-2, якою пропонується врегульовувати спори у справах про зловживання монопольним (домінуючим) становищем за допомогою програми Settlеment. Яка Ваша позиція з цього приводу?
- Так, існують такі позиції. До речі, таку позицію чомусь помилково приписали мені у випуску «Юридичної Газети» від 16.08.2016 р. у №31-32 та вказали, що її підтримує Комітет АПУ з конкуренційного права. Це не так. Комітет АПУ розглянув цю пропозиції та поки що відхилив її. І ось чому. Процедура Settlеment застосовується лише у справах про картелі, тому що картелі дуже складно, довго і витратно доводити, та можуть бути випадки, коли не вистачає певних критичних доказів. У таких випадках потрібно або продовжувати розслідування, шукаючи докази або вибовкуючи інші непрямі способи доведення картелю, оскільки всі сумніви у достатності доказів, як розумієте, тлумачаться на користь відповідачів; або запропонувати відповідачам визнати та підтвердити наявними у них доказами відповідні обставини, в обмін на певне, наперед визначне зменшення розміру штрафу. Це подібно до угоди з обвинуваченням в кримінальному процесі. Це може бути вигідним як конкурентному відомству, так і відповідачам, якщо зменшення штрафу досить відчутне. В законопроекті пропонується таке зменшення зробити у фіксованому розмірі – 10% від штрафу, який АМКУ повинен розрахувати відповідно до методики розрахунку штрафів.
Застосовування ж такої процедури врегулювання, призначеної для скорочення строків розгляду справ та оптимізації використання обмежених ресурсів конкурентного відомства до випадків зловживань домінуючим становищем, де проблема доказів не стоїть так гостро та, відповідно, немає потреби відступати від принципу пропорційності покарання характеру вчиненого порушення. Тому на цій стадії розробки законопроекту Комітет АПУ вирішив поки не включати таку пропозицію в законопроект.
- Ви пропонуєте також на законодавчому рівні розвинути інститут Leniency? Розкажіть про це детальніше?
- Цей інститут є одним з найбільш ефективних методів виявлення і боротьби конкурентних відомств із картелями, зокрема в ЄС та в США. Він передбачає повне звільнення від відповідальності того учасника картелю, який перший добровільно повідомить про участь у картелі та надасть важливі докази його існування. Але механізм Leniency працює ефективно тоді, коли передбачається не лише звільнення першої особи від відповідальності, яка хоча й може надати важливі докази картелю, але їх може бути недостатньо для притягнення всіх учасників картелю до відповідальності. Тому еволюційно цей інститут розвинувся у покрокову програму поблажливості, коли перша особа, яка повідомила про картель і надала докази, звільняється від відповідальності. Друга особа, яка надала докази, вже не звільняється від відповідальності, але штраф для неї зменшується на 50%, для третьої особи – на 30%, а для всіх наступних – на 20%. Фактично, це як врахування пом'якшувальних обставин за співпрацю з конкурентним відомством. Але у випадку картелів воно набуває значно більшого масштабу в розмірі зменшення штрафів та вимог до добровільно наданих доказів, має спеціальний акцент на функції стимулювання до добровільного надання порушниками доказів з метою остаточного викриття картелю, хоча, зрозуміло, це дещо шкодить принципу пропорційності покарання. Проте на користь ефективності боротьби з картелями законодавство України закріплює сьогодні звільнення першої особи, яка повідомила про картель, але не гарантує відповідного зменшення штрафів за добровільне надання доказів іншими учасниками картелю. Разом з іншими недоліками регулювання, це також внесло свій вклад у те, що цей інститут так і не був застосований за 14 років свого існування, і ми пропонуємо це виправити.