26 січня 2021, 17:56

Жорстокі ігри на тютюновому ринку

Опубліковано в №2 (732)

Вероніка Зарубицька
Вероніка Зарубицька «АМБЕР, ЮК» адвокат

В Україні палять приблизно третина дорослого населення, тому ринок тютюнової продукції є в значній мірі соціально вразливим.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Тютюновий ринок України простий і прозорий. На ньому представлені 4 категорії учасників: виробники тютюнових виробів, оптові торговці, роздрібні торговці і споживачі. У нас 6 виробників тютюнової продукції, причому 4 з них займають понад 80% ринку. Це Вritish American Tobacco, Filip Morris, Japan Tobacco International та Imperial Tobacco. Ще дві компанії — вітчизняні виробники: Львівська тютюнова фабрика і Дніпропетровська «Юнайтед Табако», які разом контролюють до 12% ринку тютюну.

На українському ринку працюють 112 оптових продавців, які мають видані державою ліцензії на оптову торгівлю тютюновою продукцією. Торгівля тютюновими виробами без оптової або роздрібної ліцензії неможлива через те, що система електронного податкового адміністрування просто не пропустить жодну подібну господарську операцію. Ліцензії не продаються в магазині, а отже, суб’єкти ліцензування, їхні ресурси та господарська діяльність ретельно перевіряються і знаходяться під пильною увагою органів податкового контролю. Таким чином, випадкових і дуже сумнівних гравців на тютюновому ринку просто немає.

Чому ж тоді на цьому ринку вже котрий рік не вщухають пристрасті, а правоохоронці з небувалим завзяттям нишпорять у пошуках неіснуючих кримінальних правопорушень, змушуючи учасників ринку вживати потроєних заходів безпеки щодо свого бізнесу? А справа, як завжди, у грошах. Багато хто чув про те, що на тютюновому ринку існує монополія. Як відомо, монополія — ​​це завжди проблеми у сфері економічної конкуренції, завжди ураження в правах інших учасників ринку, що призводить до неадекватного ціноутворення та збитків.

Що таке монополія

Національне законодавство, зокрема Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку як дії або бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції або ж до ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливі за умови існування значної конкуренції на ринку. Таким чином, закон виділяє два негативні наслідки поведінки домінуючого суб’єкта:

  • різні способи обмеження нормальної конкуренції;
  • обмеження інтересів інших суб’єктів, яке закон, знову-таки, пов’язує з обмеженням конкуренції.

В законі міститься пряма заборона на подібну поведінку суб’єкта, що займає домінуюче становище на ринку, вона розцінюється як протиправна і тягне за собою застосування до порушника серйозних фінансових санкцій.

Існує у зв’язку з цим і певна практика Європейського Суду, зокрема, у справі Hofmann-La Roche, у рамках якої Європейський Суд сформулював поняття зловживання монопольним становищем на ринку, виділивши ряд критеріїв. Це така поведінка учасника, яка впливає на структуру ринку, при цьому вона абсолютно не схожа на поведінку, що передбачає існування нормальної конкуренції, а також перешкоджає збереженню нормального рівня конкуренції і її зростанню.

Таким чином, комплексний аналіз правових норм і судової практики дозволяє зробити висновок, що домінуюче становище на ринку надає суб’єкту таку економічну владу, яка дозволяє йому протидіяти нормальній конкуренції і діяти, не беручи до уваги інтереси інших учасників ринку.

Говорячи про монополію на тютюновому ринку, ми маємо на увазі, що на українському ринку працює один з найбільших гравців — це компанія «Тедіс Україна», яка фактично є єдиним офіційним дистриб’ютором тютюнової продукції і охоплює понад 60% її оптового ринку. Незважаючи на те, що держава нібито пильно стежить за ситуацією на тютюновому ринку і періодично притягує його учасників до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вона чомусь не бачить серйозних проблем в існуванні єдиного дистриб’ютора, виправдовуючись тим, що нібито така модель допомагає обмежити розміри контрабанди і вигідна для інших учасників ринку. Проблеми в цьому бачать усі інші учасники ринку, які якраз і знаходяться в дискримінаційному становищі як з точки зору ціноутворення, так і з точки зору можливості задовольнити потреби торгових мереж у потрібному обсязі і асортименті.

Як на ринку тютюну з’явився монополіст

До 2010 р. такої проблеми на тютюновому ринку України не існувало. Проте за наявності на ньому великої кількості різноманітних суб’єктів господарювання він до певної міри потребував упорядкованості, та й виробникам набагато легше було працювати з одним оператором, аніж з усіма окремо. Таким чином, виникли передумови для створення такого оператора. Але ж кожна медаль має свій зворотний бік: концентрація в одних руках певних функцій має жорстко контролюватись, інакше створюються необмежені можливості для усіляких зловживань.

Все почалося з видачі Антимонопольним комітетом України ряду дозволів на концентрацію, на підставі яких групою компаній «Мегаполіс», до якої входить «Тедіс Україна», був придбаний ряд дистриб’юторських бізнесів на тютюновому ринку. Для цих угод були засновані спеціальні цільові компанії, на які було переукладено всі дистриб’юторські угоди з виробниками, і 100% у цих компаніях належало одній з кіпрських компаній групи «Мегаполіс». Згодом кожна з таких цільових компаній була приєднана до «Тедіс Україна», який став їхнім правонаступником.

Якщо аналізувати кожне з таких рішень про концентрацію окремо, складно запідозрити недобре, адже придбання кожного такого бізнесу саме по собі не мало істотно позначитись на загальній структурі тютюнового ринку. Законність кожного з таких рішень також не бралася під сумнів, тому ми маємо виходити з того, що подібні придбання групи компаній «Мегаполіс» були зроблені на цілком законних підставах.

Якби на той момент Антимонопольний комітет оцінив ситуацію в цілому, а також зважив на цілком передбачувані наслідки, до яких повинна була призвести видача згаданих дозволів на концентрацію, ситуація на тютюновому ринку сьогодні могла б бути іншою. Ми, звичайно, розуміємо, що на той момент, швидше за все, не обійшлося без певного політичного тиску. «Нагнули» АМКУ і виробників, і ми отримали на тютюновому ринку штучно створеного монополіста, який почав диктувати свої умови: кому, коли і скільки тютюнової продукції продавати. Найцікавіше, що зловити його на будь-яких зловживаннях завжди було досить складноадже він завжди міг сказати: «З цим контрагентом я працюю по передоплаті, тому що менше йому довіряю, ніж тому, іншому, якого знаю краще. А цьому контрагенту я не поставляю продукцію в кількості, яку він замовив, тому що теж отримую від виробника обмежену кількість продукції, і в мене на складі просто немає стільки товару, скільки він хоче», і т.д.

Насправді тютюновий ринок відрізняється тим, що на ньому працює принцип track-and-trace (система ефективного контролю за обігом товарів), тобто ринок є вкрай прозорим для всіх учасників по всьому ланцюгу продажів як за кількістю проданої продукції, так і за асортиментом. Та тим не менш, досить складно з правової точки зору поставити під сумнів дії монополіста і притягти його до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таких спроб з боку Антимонопольного комітету було дві. Зокрема, у грудні 2016 р. рішенням АМКУ компанія «Тедіс Україна» була визнана монополістом і оштрафована за зловживання домінуючим становищем. Це рішення досі є предметом судового оскарження, як і подальше рішення АМКУ, прийняте у жовтні 2019 р., коли «Тедіс» разом з компаніями-виробниками був оштрафований за антиконкурентні узгоджені дії на тютюновому ринку.

Притягнення до відповідальності за антиконкурентну поведінку

Антимонопольним комітетом України у грудні 2016 р. було встановлено, що неправомірні дії компанії «Тедіс Україна» полягали у:

  • збільшенні власної торгової надбавки у складі оптово-відпускних цін реалізації цигарок за рахунок зниження максимально можливої торгової надбавки своїх покупців (оптових і роздрібних торгівців), у т.ч. при неврахуванні транспортних витрат покупців, які здійснюють самостійне вивезення товару;
  • встановленні оптово-відпускних цін реалізації цигарок для оптових торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2%) з оптово-відпускними цінами для роздрібних торговців,
  • встановленні оптово-відпускних цін реалізації цигарок для роздрібних торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2%) з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі,

що призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців — оптових і роздрібних торговців, і було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, АМКУ виявив порушення ТОВ «Тедіс Україна» законодавства про захист економічної конкуренції, які полягали в односторонньому (без погодження з покупцями) застосуванні обмежень обсягів реалізації замовлених цигарок за відсутності альтернативних джерел придбання, що може призвести до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців — оптових і роздрібних торговців. За вказані порушення рішенням АМКУ до ТОВ «Тедіс Україна» було застосовано штрафні фінансові санкції та зобов’язано компанію усунути причини виникнення порушень та припинити їх.

Згодом, у жовтні 2019 р. АМКУ встановив узгодженість дій виробників тютюнової продукції, які свідомо відмовилися від конкуренції за дистриб’ютора, та ТОВ «Тедіс Україна», спрямованих на набуття та збереження монопольного становища ТОВ «Тедіс Україна» як єдиного покупця цигарок у виробників і недопущення виходу на ринок первинного продажу виробниками цигарок інших суб’єктів господарювання-дистриб’юторів. АМКУ зробив висновок, що дії основних представлених в Україні виробників тютюнової продукції і ТОВ «Тедіс Україна», які полягають у погодженій поведінці (діях, бездіяльності), а саме підтриманні виробниками договірних відносин з поставки (дистрибуції) цигарок лише з ТОВ «Тедіс Україна» як єдиним (спільним) для всіх виробників дистриб’ютором на ринку первинного продажу цигарок та створенні й підтриманні штучних бар’єрів для вступу на ринок первинного продажу для інших суб’єктів господарювання шляхом формулювання завищених умов для укладення договорів з потенційними дистриб’юторами, яким не відповідає і ТОВ «Тедіс Україна», що унеможливлює вихід на ринок первинного продажу інших дистриб’юторів і усунуло конкуренцію на відповідному ринку, — є антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються обмеження доступу на ринок первинного продажу виробниками цигарок інших суб’єктів господарювання і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. У зв’язку з цим щодо кожного з них були застосовані штрафні фінансові санкції, та їх було зобов’язано припинити вказані порушення.

На підставі вказаного рішення та на основі інформації, отриманої від інших учасників ринку, у листопаді 2019 р. Антимонопольний комітет України видав рекомендації «Про здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму та розвиток конкуренції», в яких зазначив, що незважаючи на потенційну можливість придбавати товар безпосередньо у виробників, запровадження останніми лімітів реалізації/відвантаження продукції власним контрагентам (крім ТОВ «Тедіс Україна») або відмова в підписанні прямих договорів (контрактів) могли нівелювати можливість придбання товару в інших суб’єктів господарювання. На думку АМКУ, метою таких дій виробників могло бути намагання підтримати та посилити ринкову владу ТОВ «Тедіс Україна» шляхом перерозподілу каналів збуту товару на його користь, що, у свою чергу, могло бути джерелом конкурентного тиску та оцінюватися як надання переваг окремим суб’єктам господарювання.

Антимонопольний комітет зазначив, що штучне регулювання кількості або кола учасників ринку знижує інтенсивну конкуренцію між учасниками ринку і, як наслідок, негативно впливає на конкурентне ціноутворення. Так, перерозподіл каналів збуту виробниками призведе до необхідності дистриб’юторам (оптовим покупцям) придбавати цигарки за оптово-відпускною ціною виробника, збільшеною на валовий прибуток ТОВ «Тедіс Україна», який наразі є їхнім конкурентом. При цьому АМКУ вказав на відсутність розуміння, яким чином виробники відбирають дистриб’юторів (оптових покупців), які критерії (вимоги) до них висуваються, на яких умовах укладаються з ними прямі договори (контракти) та що є підставою для відмови в їх укладенні, адже відсутність прозорих та зрозумілих, реальних (виконуваних) критеріїв (вимог) до потенційних дистриб’юторів (оптових покупців) продовжує створювати бар’єри для виходу нових суб’єктів господарювання на ринок первинного продажу виробниками цигарок та підтримувати штучну монополізацію ринку.

Замість того, щоб зважити на слушну думку АМКУ і розпочати вживати якихось дієвих заходів у боротьбі з монополіями, розвивати здорову конкуренцію на тютюновому ринку, держава не знайшла нічого кращого, ніж запровадити національного оператора на ринку тютюнових виробів, тобто, по суті, цю монополію легалізувала.

Єдиний національний оператор

9 вересня 2020 р. Кабінет Міністрів України видав постанову №840, якою затвердив Порядок реалізації експериментального проєкту «Національний оператор на ринку тютюнових виробів». Як стверджують розробники проєкту, він має бути реалізований до кінця 2021 р.

Попри декларування серед завдань його створення боротьби з ухиленням від сплати податків, контрабандою і контрафактом, насправді проєкт в тому вигляді, в якому він зараз існує, є нічим іншим, як легалізацією монопольного становища компанії «Тедіс Україна». Чому саме Тедіс, спитаєте ви, адже у вказаних вище нормативних актах назву цього суб’єкта жодного разу не згадано? Якщо уважно проаналізувати зміст затвердженого Порядку реалізації пілотного проєкту, складно залишити поза увагою той факт, що критеріям, які в ньому визначені, відповідає лише один суб’єкт господарювання у країні — ТОВ «Тедіс Україна», який тепер вже на законних підставах триматиме за горло ринок тютюну. І правоохоронці усіх мастей розчищатимуть йому шлях, здійснюючи жорсткий тиск на інших учасників ринку під приводом боротьби з неіснуючими податковими та іншими порушеннями.

ВС задовольнив касаційну скаргу ТОВ «Тедіс Україна» про визнання недійсним рішення АМКУ.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати