Як вже неодноразово згадувалось у моїх статтях та коментарях, у період дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі здійснюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості), затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 було внесено низку змін до Особливостей, зокрема обмежено можливості для замовників безумовно укладати прямі договори, вартість яких перевищує порогові межі, але одночасно дещо розширено перелік випадків, коли замовник може укласти прямий договір, дотримуючись певних умов.
Вказані зміни – черговий крок до повернення конкуренції у закупівлі. Адже серед всіх закупівель, проведених з початку року кількість конкурентних становить приблизно 10%.
Пунктом 13 Особливостей надається перелік випадків, коли у замовника наявні підстави для придбання товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
Розглянемо ці підстави.
1. Інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та/або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку, та/або безпеці об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури та/або об’єктів електроенергетики, та/або об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування.
Отже, інформація, що має бути оприлюднена в процесі проведення відкритих торгів є такою, що розміщення її в загальному доступі може нести ту чи іншу загрозу. Якщо до внесення змін замовник на власний розсуд робив висновки щодо ймовірності настання тих чи інших наслідків та міг укласти прямий договір керуючись вказаним пунктом, то відтепер замовник має обов’язково обґрунтувати свою позицію.
Визначення того, що є інформацією з обмеженим доступом надається в Законі України «Про доступ до публічної інформації» та в Законі України «Про інформацію», а саме: інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону.
Водночас ч.5 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що не може бути обмежено доступ до інформації, зокрема, про … планування, формування, здійснення та виконання закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, у тому числі оборонних закупівель (крім випадків, якщо окрема інформація про закупівлі товарів, робіт і послуг становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю»).
Тобто, попри пряме посилання щодо можливості укладання прямого договору внаслідок наявності конфіденційної інформації в даних про можливі торги, відповідним законом забороняється обмежувати доступ до інформації про закупівлі, крім випадків, коли така інформація становить державну таємницю.
Закон України «Про національну безпеку України» дає визначення, що саме розуміється під загрозою національній безпеці України – це явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України. Цим же законом дається визначення громадської безпеки та порядку – захищеність життєво важливих для суспільства та особи інтересів, прав і свобод людини і громадянина, забезпечення яких є пріоритетним завданням діяльності сил безпеки, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та громадськості, які здійснюють узгоджені заходи щодо реалізації і захисту національних інтересів від впливу загроз.
Тобто при підготовці відповідного обґрунтування про можливу шкоду від оприлюднення вразливої інформації для національної безпеки / громадської безпеки та потреби у зв’язку із цим укласти прямий договір, замовнику доцільно взяти до уваги визначення термінів, що надаються у відповідних нормативно-правових актах та готувати обґрунтування, посилаючись саме на них.
Що стосується безпеки об’єктів енергетичної чи газової інфраструктури, об’єктів електроенергетики, об’єктів розробки чи видобування вуглеводнів, замовник самостійно оцінює потенційний рівень наслідків, до яких може призвести оприлюднення інформації про закупівлю та має довести правомірність прийнятого ним рішення про застосування даного підпункту для укладання прямого договору. Також замовник має взяти до уваги та обґрунтувати, що закріплена в Особливостях можливість не оприлюднювати місцезнаходження – своє, контрагента та/або постачання товарів не усуває потенційну загрозу для безпеки вказаних об’єктів.
2. Замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Щоб мати можливість укласти прямий договір, замовник повинен перебувати в зоні активних бойових дій (зверніть увагу, що на зону можливих бойових дій така підстава не розповсюджується), які не завершені на дату укладання договору. Таку ж можливість отримали також і відокремлені підрозділи замовників. Перелік територіальних громад, що знаходяться в зоні активних бойових дій, наведено у відповідному розділі наказу Мінреінтеграції від 22.12.2022 № 309. Затверджений наказом №309 Перелік систематично оновлюється, тому перед укладанням договору замовнику доцільно перевірити відповідну інформацію саме станом на день укладення такого договору.
3. Замовник не може дотриматися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, що повинно бути документально підтверджено замовником, якщо публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для:
- проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту;
- будівництва, реконструкції, капітального ремонту та облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб;
- будівництва, реконструкції, капітального або поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів;
- підготовки до проведення опалювального сезону (крім закупівлі енергоносіїв).
Підпункт третій до внесення змін містив досить широкий перелік підстав-виключень для укладення прямого договору. Проведення заходів із цивільного захисту, облаштування та ремонт укриттів, приміщень для ВПО, підготовка для опалювального сезону… Але відтепер замовник має документально підтвердити, що він не має можливості провести відкриті торги або ж скористатися електронним каталогом, оскільки обмежений у часі, тобто не має і 7-8 днів на закупівлю товару шляхом ЗЦП. А враховуючи, що вже йде другий рік активних бойових дій, то всі невідкладні заходи замовники вже переважно мали здійснити – облаштувати захисні споруди та місця для перебування ВПО, потреба у «пунктах незламності» вже не стоїть так гостро, як восени, опалювальний сезон закінчується. Тобто над обґрунтуванням необхідності укладення прямого договору за цим підпунктом потрібно буде добре попрацювати. Звичайно, виняткові обставини існували та існують, але на те вони й виняткові.
4. Існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
Досить багатогранна підстава. Щоб її застосувати, замовник має підтвердити, що потреба дійсно нагальна, виникла внаслідок об’єктивних обставин (тобто замовник не міг передбачити, що така потреба з’явиться), дотриматися строків для проведення закупівлі згідно Особливостей немає можливості (мається на увазі, що наслідки будуть негативними та значними). Існування всіх зазначених обставин має бути підтверджене замовником. На відміну від підпункту 3, де також треба підтвердити неможливість дотримання визначених законодавством строків для проведення закупівлі, може бути застосована не лише до виключного переліку випадків, а для закупівлі за будь-яким предметом.
5. Роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:
- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
- відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
- необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
- укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.
Підстави для укладення прямого договору, зазначені у підп. 5 п. 13 викладені також у Законі, де за наявності таких підстав визначено право замовника провести переговорну процедуру закупівлі (або ж укласти прямий договір, якщо очікувана вартість закупівлі менше відповідних вартісних меж).
6. Відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. Водночас предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених п. 44 цих Особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації.
У разі відміни відкритих торгів внаслідок відсутності достатньої кількості учасників замовник може укласти прямий договір, дотримуючись певних вимог. Передусім це те, що на торги не подано жодної пропозиції. Відхилення замовником всіх поданих пропозицій не є підставою для укладення прямого договору, а коли відхилення всіх поданих пропозицій відбувається неодноразово – це сигнал для замовника переглянути свої підходи до формування тендерної документації.
Отже, замовник може укласти прямий договір, залишаючи незмінними предмет закупівлі, його технічні, якісні і кількісні характеристики, а також вимоги до контрагента (підтвердження доброчесності постачальника відповідно до вимог п. 44 Особливостей не вимагається). Також зберігається незмінним завантажений у складі тендерної документації проект договору. Що стосується суми договору, то вона може перевищувати очікувану вартість на той прийнятний відсоток, що був вказаний у тендерній документації (за умови, що можливість такого перевищення була передбачена умовами відкритих торгів).
Якщо не відбувся запит ціни постачальника (з використанням електронного каталогу), це не є підставою для укладення прямого договору, замовник в такому випадку має або провести відкриті торги або ж повторно зробити запит ціни постачальника.
7. Після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50% ціни договору про закупівлю.
8. У замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
9. Здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності.
10. Здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, зокрема з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України.
11. Здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України.
Укладення прямого договору із підстав, передбачених підп. 7-10 не пов’язані безпосередньо із дією правового режиму воєнного стану, аналогічні підстави також містяться у Законі. Так само не є специфічною, пов’язаною з дією правового режиму воєнного стану, підстава викладена у підп. 11.
12. Здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури, що віднесені до I або II категорії критичності відповідно до Порядку віднесення об’єктів до критичної інфраструктури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2020 р. № 1109, у разі неможливості дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Забезпечення життєдіяльності не будь-якого об’єкта критичної інфраструктури та не у всіх випадках є підставою для укладення прямого договору без обмеження його вартості. Замовник при цьому має бути віднесений до І або ІІ категорії критичності. Категорія критичності об’єкта визначається на основі аналізу рівня негативного впливу, якого особа, суспільство, навколишнє природне середовище, економіка, національна безпека та обороноздатність країни можуть зазнати внаслідок порушення або припинення функціонування об’єкта інфраструктури відповідно до визначених критеріїв. За результатом оцінки такого негативного впливу об’єкт відноситься до однієї із чотирьох категорій критичності (або ж визначається, що об’єкт критичним не являється). Щоб укласти прямий договір без обмеження по вартості замовник повинен відповідати одночасно двом умовам: бути віднесеним до будь-якої з двох найвищих категорій критичності та підтвердити неможливість дотримання строків для проведення закупівлі.
13. Здійснюється закупівля товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.
Ця підстава для укладення прямого договору застосовується в рамках експериментального проекту щодо будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури, порядок реалізації якого затверджений постановою Кабміну від 27.12.2022 № 1482.
До договорів, що укладаються, не включається в обов’язковому порядку порядок зміни його умов.
14. Здійснюється закупівля природного газу суб’єктом господарювання, визначеним для придбання природного газу за рахунок видатків, передбачених за бюджетною програмою «Придбання природного газу для проходження опалювального сезону 2022-2023 років» відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік».
Дана підстава стосується замовників, що здійснювали закупівлі природного газу для проходження опалювального сезону 2022/2023 років за спеціальною ціною відповідно до постанови Кабміну № 812 від 19.07.2022. Постанова втрачає чинність 01.04. 2023.
15. Здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для проведення заходів, спрямованих на забезпечення захисту об’єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, а також для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації таких об’єктів.
Тут зрозуміло, закупівля товарів, робіт та послуг для забезпечення захисту підприємств окремих галузей, а також для їх відновлення у разі руйнування або пошкодження. Для здійснення таких закупівель замовнику не потрібне обґрунтування.
Придбання замовниками товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис грн та є меншою ніж 200 тис грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства.
Замовник має право укласти договір на закупівлю товарів та послуг вартістю до 200 тис грн, якщо його контрагент відповідає наступним вимогам:
- це підприємство, засновником якого є громадська організація осіб з інвалідністю (такі як Українське товариство сліпих, Українське товариство глухих, Асоціація інвалідів-спинальників України та ряд інших);
- вказане підприємство має встановлені чинним законодавством пільги з оподаткування.
Йдеться про такі податкові пільги, як нульова ставка ПДВ, пільги зі сплати ПДВ, пільги зі сплати податку на прибуток, пільги зі сплати земельного податку.
Постановою Кабміну № 323 від 19.03.2022 продовжено дію дозволів на пільги з оподаткування для підприємств та організацій ГО осіб з інвалідністю. Вони автоматично пролонговуються і діють на період воєнного стану та протягом наступних двох календарних кварталів після його припинення або скасування.
За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до п. 13 Особливостей, тобто у всіх зазначених вище випадках, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Якщо договір про закупівлю укладається на підставі підп. 5-11, 14 п. 13 Особливостей, замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту. В усіх інших випадках договір про закупівлю та всі додатки до нього не оприлюднюється в електронній системі закупівель. Обґрунтування підстав для застосування підп. 1, 3, 4, 12 п. 13 Особливостей, оприлюднювати в електронній системі закупівель не потрібно.
Звіт про виконання договору, укладеного відповідно до п. 13 Особливостей не оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Аналізуючи зміни до п. 13 Особливостей, бачимо, що вони значною мірою стосуються забезпечення безпеки, захисту та відновлення об’єктів критичної інфраструктури а саме її енергетичної галузі.
Договір про закупівлю, укладений відповідно до п. 13 Особливостей (крім підп. 13) має містити порядок зміни його істотних умов відповідно до п. 19 Особливостей.