Недосконалість законодавства, злочинні дії забудовників та управителів і відсутність реальної відповідальності за махінації в будівельній сфері мають суттєвий вплив на подальший розвиток ринку первинної нерухомості в Україні. Державні органи не здатні забезпечити ефективні умови щодо контролю та дієвого впливу на суб’єктів будівельного ринку, за яких кожен інвестор, вклавши свої фінансові активи в будівництво, зможе своєчасно отримати у власність фактично збудований об’єкт інвестування. Гучні випадки з недобудовами «Еліта-Центр», державної корпорації «УкрБуд», банку «Аркада» серйозно позначаються на настроях інвесторів. На сьогодні в Україні близько 200 недобудованих об'єктів, половина з них – у місті Києві. На будівельних майданчиках зупиняється будівництво (накладаються арешти), а строки введення в експлуатацію будинків та передача їх під заселення переносяться на декілька років. Війна та її наслідки лише посилюють негативний вплив на вже ошуканих інвесторів та потенційних нових вкладників, для яких придбання житла є вкрай актуальним питанням.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У цій статті інвестори отримають практичні рекомендації, що допоможуть їм відстояти власні права, порушені внаслідок дій недобросовісних управителів під час виконання договору про участь у фонді фінансування будівництва (ФФБ), що є одним з найбільш поширених способів інвестування в будівництво. Стаття виявиться корисною для тих інвесторів, які хочуть притягти до відповідальності управителя через суд за порушення договірного (грошового) зобов’язання. На умовному прикладі продемонструємо суми компенсацій, на які довіритель може розраховувати.
Варто пам’ятати, що кожен випадок порушення управителем прав інвесторів є індивідуальним, йому передували певні обставини, що мають бути підтверджені належними й допустимими доказами. Інвестор повинен довести обставини, які мають значення для справи і на які він посилається як на підставу своїх вимог. Будучи споживачами фінансової послуги з управління, інвестори є найбільш незахищеною (економічно та/або інформаційно) стороною у зобов’язальних правовідносинах із управителем. У цьому випадку судами повинна застосовуватися доктрина «сontra proferentem tа venire contra factum proprium», згідно з якою тлумачення змісту договору про участь у ФФБ має здійснюватися на користь слабшої сторони – довірителя (споживача фінансової послуги). Умови договору мають тлумачитися проти того, хто їх написав.
|
Приклад. Фізична особа (довіритель) уклала договір з управителем (фінансова компанія) про участь у ФФБ. На виконання цього договору довіритель перерахував управителю 2 000 000 грн (100%) та сплатив вартість послуги з управління – 20 000 грн. Після введення будинку в експлуатацію довіритель має сплатити управителю додатково 10 000 грн за управління. Дата введення в експлуатацію об’єкта інвестування 01.10.2021. Проте будинок так і не введено в експлуатацію. Строки перенесені. Розривати договір про участь у ФФБ довіритель не бажає. За період з 01.10.2021 по 01.10.2022 – 366 днів прострочення. |
На що може розраховувати довіритель? Якщо управитель своєчасно не ввів в експлуатацію об’єкт інвестування, значить він порушив взяті на себе зобов’язання (не надав фінансову послугу; не проконтролював дії забудовника). У такому випадку довіритель як позивач через суд може вимагати:
1) зміни спірних умов зобов’язання;
2) стягнення пені (неустойки) за порушення строків надання послуги з управління;
3) відшкодування моральної шкоди (душевних страждань);
4) стягнення 3% річних та інфляційних втрат за користування фінансовими активами.
Хто буде відповідачем? Відповідачем у справі має бути виключно управитель (фінансова установа), а не забудовник (генеральний підрядник). Саме з управителем інвестор (довіритель) уклав договір про участь у ФФБ.
Куди подавати позов? З метою економії часу радимо одразу звертатись до суду саме за місцезнаходженням об’єкта нерухомого майна, що будується (визначальна ознака виключної підсудності), а не до суду за місцем проживання споживача (інвестора).
Звернення до суду платне? Фізична особа (довіритель), будучи замовником послуги з управління, у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів» є споживачем, а тому вона звільняється від сплати судового збору за позовом, предметом якого є стягнення пені (неустойки) та відшкодування моральної шкоди.
За подання до суду позову майнового характеру (зміна спірних умов зобов’язання; стягнення 3% річних та інфляційних втрат) фізична особа повинна сплатити судовий збір у розмірі 1% ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб (у 2022 р. – 992,4 грн) та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (у 2022 р. – 12 405 грн).
Забігаючи наперед, варто зазначити, що судом інвестору компенсується 100% сплаченого ним судового збору після розгляду справи на його користь. Також у випадку, коли після відкриття провадження у справі управитель вирішить добровільно задовольнити вимоги позову інвестора, суд компенсує довірителю (інвестору) 50% суми сплаченого судового збору за подання позову.
Скільки чекати рішення? Орієнтовно для розгляду справи в «штатному» режимі районному суду необхідно до 10 місяців. На апеляцію й касацію – по 2 місяці. Пройшовши цей шлях, судове рішення набуває законної сили. В залежності від обставин справи, завантаженості суду та ситуації в країні (воєнні дії, карантинні обмеження тощо) строки можуть збільшуватись.
Чи є шанс оскаржити рішення суду? Так, апеляційний перегляд справи можливий в будь-якому разі. З метою можливості касаційного перегляду рішення суду першої інстанції та/або апеляційного суду інвестору варто приділити увагу, зокрема, вартісному виразу ціни позову. Так, справа про захист прав споживачів не буде вважатися малозначною, а отже, потенційно може бути переглянута Верховним Судом (касація) у випадку, коли ціна позову становить більше 250 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (у 2022 р. – 620 250 грн).
Довідково варто зазначити, що лише моральну шкоду (душевні страждання) інвестор може оцінити, наприклад, в 1 млн грн (нагадаємо, судовий збір у цьому випадку не стягується).
(1) Зміна спірних умов зобов’язання. Відповідно до умов нашого прикладу довіритель може просити суд вилучити з договору про участь у ФФБ пункт щодо зобов’язання оплатити управителю вартість фінансової послуги з управління (після введення об’єкта інвестування в експлуатацію) у розмірі 10 000 грн. Судовий збір: районний суд – 992,4 грн; апеляція – 1 489 грн, касація – 1 985 грн.
Управління майном є фінансовою послугою, що має оплатний характер та сплачується інвестором (довірителем), як правило, у два етапи – (1) при початковому укладанні договору та (2) після введення будинку в експлуатацію. Якщо ж управитель прострочив виконання зобов’язання, то про яке управління можна говорити та за яку послугу інвестор має сплатити?
Договір про участь у ФФБ може бути змінено за рішенням суду на вимогу довірителя (інвестора) у разі його істотного порушення управителем. Істотним є таке порушення договору про участь у ФФБ, коли внаслідок завданої ним шкоди довіритель (інвестор) значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору (отримати у власність майно, а не майнові права на недобудову). Істотним є таке порушення, що тягне за собою для довірителя неможливість досягнення мети договору про участь у ФФБ. Оціночне поняття істотності порушення договору ФФБ розкривається за допомогою іншого оціночного поняття – «значної міри» позбавлення довірителя того, на що він розраховував при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за об’єктивними обставинами, що склалися у довірителя, який вимагає внесення змін до договору про участь у ФФБ. У такому випадку вина (як суб’єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати зміни договору про участь у ФФБ. Критерієм істотного порушення договору про участь у ФФБ закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні (довірителю) отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли довіритель (інвестор) не зможе використати результати договору (власність на нерухоме майно).
(2) Стягнення пені (неустойки). Відповідно до умов нашого прикладу довіритель може просити суд стягнути пеню (неустойку) за 366 днів прострочення виконання зобов’язання (з 01.10.2021 по 01.10.2022) у сумі 219 600 грн [(20 000 грн × 3%) × 366 днів]. Судовий збір не сплачується.
Строковість є невід’ємною та обов’язковою ознакою зобов’язальних правовідносин. Якщо у зобов’язанні встановлений термін (строк) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей термін (строк). Договір є обов'язковим для виконання сторонами. З укладенням договору та виникненням зобов'язання його сторони набувають обов'язки, а не лише суб'єктивні права, які вони мають виконувати.
Цивільне законодавство не містить поняття «планово-орієнтовний строк», а тому до встановлення строку передачі об’єкта будівництва під заселення необхідно орієнтуватися на строк (термін), визначений у договорі про участь у ФФБ.
Пояснення управителя на підтвердження підстав начебто об’єктивної неможливості передачі об’єкта інвестування довірителю у строк, встановлений договором про участь у ФФБ, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки в цьому випадку права інвестора як споживача фінансової послуги порушено.
Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) надання послуги згідно з договором, за кожний день прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі 3% вартості послуги.
Передані довірителем на рахунок ФФБ у довірче управління фінансові активи – це речі, над якими здійснюється управління. Саме управління активами є послугою (замовленням) у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів».
Наші суди чомусь жаліють управителів, дбають про їх майбутній майновий стан (раптом всі інвестори з житлових комплексів звернуться із позовами). Суд, як правило, зменшує (подекуди й до 90%) розмір неустойки (пені) за умови, що він значно перевищує розмір збитків. Фактично ж розмір пені, що стягується судом, не перевищить сплаченої інвестором вартості послуги за управління.
(3) Відшкодування моральної шкоди (душевних страждань). Тривале невиконання управителем зобов’язання за договором про участь у ФФБ завдає довірителю (інвестору) сильного душевного болю (страждання), а тому він має право вимагати компенсації, наприклад, в 1 млн грн. Як правило, українські суди обмежуються суто символічною сумою (3 000 – 5 000 грн) на відшкодування моральної шкоди. Судовий збір не сплачується.
Душевні страждання викликають суттєві зміни в життєвих і виробничих стосунках довірителя, зокрема: депресивні розлади (консультаційний висновок лікаря-психіатра; письмові показання свідків щодо негативних змін у життєвих і виробничих стосунках довірителя); глибоке почуття несправедливості й образи; неможливість реалізації своїх звичок і бажань; необхідність зміни звичного режиму життя; погіршення фізичного здоров’я. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім’ї чи близьких родичів. Душевні страждання – це емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання.
Варто акцентувати увагу на тому, що моральна шкода за порушення договору про участь у ФФБ як спосіб захисту суб'єктивного цивільного права може бути компенсована й у тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону України «Про захист прав споживачів» навіть у тих випадках, коли умовами договору про участь у ФФБ право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини порушення прав людини вже саме по собі призводить до моральних страждань та виникнення моральної шкоди. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди необхідно враховувати, що моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, оскільки немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі та гідності людини. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною та достатньою, аби компенсувати людські страждання, тому її розмір може мати суто умовний вираз. На думку Європейського суду з прав людини, моральна шкода може полягати у глибокому почутті несправедливості.
(4) Стягнення річних та інфляційних втрат як компенсація за користування фінансовими активами. Відповідно до умов нашого прикладу довіритель може просити суд стягнути інфляційні втрати (492 537 грн [(2 000 000 грн × 1.24626876) – 2 000 000 грн]) та 3% річних (60 165 грн [2 000 000 грн × 3% × 366 днів ÷ 365 днів ÷ 100]) за користування фінансовими активами довірителя за період з 01.10.2021 по 01.10.2022. Судовий збір: районний суд – 5 527 грн; апеляція – 8 290 грн, касація – 11 054 грн.
Зазвичай управитель посилається на те, що у випадку, коли інвестор не просить розірвати договір про участь у ФФБ та повернути йому сплачені за майнові права кошти, грошові зобов’язання не виникають (відсутнє поняття боргу перед довірителем), а тому підстави для стягнення 3% річних та інфляційних витрат відсутні. А як інвестор може відмовитись від об’єкта інвестування, на який він чекає по 3–5, а подекуди й більше років? Крім того, вартість грошей, що були інвестовані декілька років тому, на сьогодні вже значно знецінилась (інфляція, девальвація).
Обрання конкретного способу (варіанту) захисту є прерогативою інвестора, права якого порушені. Довіритель вправі вимагати від управителя суму інфляційних нарахувань та процентів річних як разом із поверненням основної суми (загальна вартість майнових прав), так і окремо від неї.
У своїх наукових працях вчені-юристи доводять протилежне. Автор погоджується з тим, що відносини з управителем мають правову природу грошового зобов’язання зі сторони довірителя та фінансування будівництва, спрямованого на введення в експлуатацію об’єкта і передання його у власність інвестору з боку управителя. Об’єкт будівництва можна розглядати як своєрідний товар. Тому праву вимоги управителя кореспондує обов’язок довірителя здійснити платежі інвестованих коштів у будівництво, включаючи винагороду за надання послуги з управління.
Втрати довірителя у зв’язку зі знеціненням інвестиційних коштів мають грошовий вираз. Обов’язком управителя є передача довірителю «товару» у вигляді закінченого будівництвом об’єкта. Невиконання зазначеного обов’язку, з-поміж іншого, тягне за собою зобов’язання компенсувати довірителю матеріальні втрати від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання довірителем компенсації (плати) від боржника (управителя) за користування утримуваними ним фінансовими активами.
Відплатні договори діляться на дві групи. До першої належать договори, в яких погашення грошового боргу є основним змістом зобов’язання, до другої – договори, в яких сплата грошового боргу становить зустрічне виконання, що здійснюється боржником. Останню групу договорів характеризує включення грошового боргу до змісту зобов’язання, що виникає з двостороннього договору.
Предметом боргу є певна цінність, виражена у сумі грошових одиниць. Для довірителя вартість об’єкта інвестування і є тією самою цінністю (предметом боргу). В жодному випадку неправильно вважати, що цінністю для інвестора є сума, сплачена управителю за фінансову послугу з управління.
До грошових зобов'язань належать, зокрема, й зобов'язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов'язань за договором, який виражений у грошових одиницях України.
Цивільно-правова відповідальність полягає в покладенні на порушника невигідних правових наслідків, які проявляються, зокрема, в заміні невиконаного обов’язку новим або покладенні певного додаткового обов’язку (санкції).
У випадках, коли довіритель (інвестор) у судовому порядку вимагає від управителя виконання основного обов’язку (введення в експлуатацію та передача під заселення) без застосування додаткових заходів впливу (санкції), цю вимогу не можна характеризувати як цивільно-правову відповідальність, а слід визначити як охоронний обов’язок, покладений на управителя і обов’язковий до виконання в примусовому порядку.
Варіант № 1 (санкція) «Компенсація річних та інфляційних втрат»». Плата за прострочення виконання зобов’язання є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступає способом захисту майнового права, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат довірителя від знецінення його грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від управителя за користування утримуваними ним фінансовими активами. Ці кошти нараховуються незалежно від вини управителя. Для розрахунку санкції та інфляційних втрат зазвичай використовують онлайн-калькулятори (наприклад).
Варіант № 2 (спосіб захисту порушених прав) «Розірвання договору про участь у ФФБ й повернення коштів». Повернення інвестованих коштів у разі невиконання договору про участь в ФФБ є способом захисту порушених прав, але не видом цивільно-правової відповідальності. Розірвання договору про участь в ФФБ і вимогу щодо повернення інвестованих коштів не можна розглядати як санкції.
Шановні інвестори (довірителі), пам’ятайте, необхідно братись за великі справи, а не обмірковувати їх нескінченно. Тож не треба зайвий раз сумніватись у власній перемозі, будьте рішучими. Недобросовісні управителі обов’язково мають бути покарані.