Усі ми сподіваємось, що вже невдовзі в Україні буде сформовано Вищу кваліфікаційну комісію суддів і поступово вирішиться проблема достатнього кадрового наповнення. З урахуванням тієї кількості суддів, які очікують на прийняття своєї відставки новим складом Вищої ради правосуддя, дефіцит судових кадрів в Україні становитиме близько 50%. Тому без заповнення суддівських вакансій просто неможливо забезпечити розгляд судової справи впродовж розумного строку.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Проте наші громадяни очікують не тільки на пришвидшення розгляду їхніх справ. Вони також сподіваються, що судовий корпус буде заповнено професійними та доброчесними кадрами, сповненими рішучості задля відновлення порушених прав, здатними здійснювати правосуддя, залишаючись стійкими до зовнішніх впливів.
Одним із серйозних викликів у щоденній роботі судді є те, що часто закон не містить готових відповідей на питання, що постають у відповідних зверненнях до суду. Ба більше, у справах, де порушення прав може бути вчинено органами влади, часто від судді вимагають значно глибшого розуміння і підходу, аніж просто задовольнити або відмовити у позові.
У зв’язку з цим, я пропоную розглянути таке явище, як судовий активізм. Яке поки що не надто глибоко увійшло в українську судову практику, та все ж поступово розвивається і посилюється.
Саме явище з’явилося набагато раніше, ніж відбулося тлумачення його змісту в 1947 році Артуром Шлезінгером. Проте, хоча як у наукових, так і в суто практичних колах це явище відоме давно, єдиного сталого формулювання все ще не існує, як і не має однозначного ставлення до нього. Попри те, що частина фахівців вважають судовий активізм невід’ємною функцією судів, інші критикують їх за начебто підміну функцій законодавчої та/або виконавчої влади.
На перший погляд, це не виглядало парадоксальним, насправді мають рацію як прихильники судового активізму, так і його критики. Межа втручання в правове регулювання тих чи інших суспільних правовідносин з метою захисту порушених прав часто буває дуже тонкою, і слід володіти неабияким рівнем правової підготовки, щоб зуміти віднайти баланс між необхідністю прояву судової стриманості або судового активізму.
Для мене одним із якісних прикладів аналізу підстав застосування судового активізму чи судової стриманості є окрема думка судді Конституційного Суду України В.В. Лемака у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень підпункту 17 пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 22 липня 2020 року № 641 зі змінами.
У згаданій окремій думці суддя В.В. Лемак критикує рішення КСУ за невиправдану судову стриманість та незастосування судового активізму, що у результаті призвело до неможливості відновлення порушених прав, та методологічно обґрунтовує доцільність застосування судового активізму в конкретній справі:
«Судовий активізм» як феномен може вести Суд до хибних рішень, якщо це не виправдано серйозними аргументами та не стосується сфери захисту прав людини. Зазвичай він проявляється, наприклад, у таких формах: 1) вирішення справи безпосередньо на підставі виявленого розуміння Судом принципів Конституції України; 2) еволюційного розвитку Конституції України в світлі сьогодення, зокрема виведення «нових прав людини»; 3) покладення на державу нового позитивного обов'язку, яке тягло би значні фінансові збитки; 4) відступу від попередніх юридичних позицій Суду; 5) ухвалення рішення за відсутності чітких правових стандартів судового розгляду, тобто всупереч класичному змісту доктрини «політичного питання»
та зазначає у яких саме випадках судова стриманість є вже доцільною:
«Суд застосував протилежний підхід, виявивши у цій справі так звану «судову стриманість», що є явно недоречним. На мій погляд, Суд має проявляти таку «стриманість» у справах іншого роду: 1) там, де йдеться про доктрину «політичного питання», зокрема: а) оцінка розсуду в ухваленні рішень політичних гілок влади (парламенту й уряду) в межах їх конституційних повноважень (прогнозні міркування, зовнішні відносини, соціальна та економічна політика); б) відсутність правових стандартів вирішення спору; в) інше вирішення спору в спосіб, який проявляє явну неповагу до політичних гілок влади та загалом принципу поділу влади; 2) справи, які призводять до оцінки персонального (кадрового) аспекту в певному питанні».
Попри те, що судовий активізм сформувався в країнах загального права, де суди, зазвичай, наділені ширшим колом повноважень, аніж у країнах континентальної системи права через ухвалення судових прецедентів, судовий активізм як явище вже давно активно існує і розвивається у країнах континентальної системи права, зокрема в Україні.
До того ж внесенням змін до Конституції України від 02 червня 2016 року ми остаточно відійшли від позитивістського підходу до судового рішення і започаткували остаточний перехід до утвердження верховенства права через вимоги до судового рішення. Для того, щоб у цьому переконатись, достатньо просто порівняти відповідні тексти статей Конституції України. Так, у редакції до 02.06.2016 року ст. 129 зазначала: «Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону», натомість після внесених змін стаття звучить наступним чином «Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права». Ба більше, напрямок та логіка таких законодавчих змін були надалі втілені у нових редакціях процесуальних кодексів, прийнятих у 2017 році.
Можливо, така незначна текстуальна зміна комусь видається несуттєвою, та від фрази «підкоряється закону» до «керується верховенством права» ми зробили квантовий стрибок, зокрема в контексті позитивних тенденцій до можливості застосування судового активізму. І на це є дві причини.
Причина перша
Саме на судову владу, з поміж усіх трьох гілок влади, покладено функцію захисту порушених прав та утвердження у такий спосіб верховенства права у нашому повсякденному житті. Тут може постати питання: так у чому ж була проблема у дотриманні принципу законності при винесенні судових рішень?
А проблема полягала у декількох аспектах.
А) Верховенство права жодним чином не заперечує принципу законності, до того ж цей принцип є складовою верховенства права. Ба більше, феномен верховенства права, як центрального принципу у здійснені правосуддя, саме у його багатоскладовості, множинності (змістовно включає у себе інші принципи права) і в той же ж час, – узгодженості у призначенні – захисті прав особи, розумному коригуванні неточності закону (часом, швидкій реакції на ситуацію, коли такий є неправовим). Звичайно, що шанси на те, що право особи дійсно буде захищеним, при наявності такого компонентного інструментарію, зростають в рази.
У той же ж час розуміємо, що принципи права є категоріями, що відображають глибоко сутнісні закономірності розвитку суспільних відносин, тому уміле застосування таких у практичній площині вимагає неабиякої фахової підготовки, кваліфікації, глибинних знань, відповідної правосвідомості.
За означенням Р. Дворкіна, принципи права, на відміну від норм, не володіють наперед визначеною ієрархічністю. Відповідно, на суддю покладається надважке завдання обґрунтувати, чому саме цей чи інший принцип права має бути застосований у конкретному рішенні, і чому саме цей принцип у конкретній справі превалює над іншим.
Однак, резюмуючи, визнаємо, що саме сприйняття верховенства права як фундаментального принципу, що має своїми елементами інші принципи права, при здійсненні правосуддя, надає можливості для судді активно послуговуватися таким ефективним механізмом для відновлення порушеного права, винесення справедливого рішення.
Б) Оскільки у недалекому минулому я був законодавцем, то добре розумію усі причини недосконалості законів, які ухвалюються парламентом, і проблема ця існує не лише в українському парламенті. Навіть якщо відкинути недоліки українського парламентаризму, що йому властиві у країні молодої і ще не надто сталої демократії, то слід розуміти, що законодавець завжди оглядається у своїх рішеннях на електоральні настрої, а, окрім того, змушений ще шукати політичні компроміси зі своїми колегами по парламенту для забезпечення необхідної кількості голосів на ухвалення відповідного закону. Такі компроміси майже завжди негативно впливають на якість фінального тексту закону, питання лише якою мірою.
До того ж жоден, навіть найкращий закон, не здатен дати відповіді на усі питання, які постають у житті. Правники-практики добре знають ситуації, де немає готової відповіді на поставлене питання і інколи доводиться добряче попрацювати, щоб належно обґрунтувати позицію з точки зору права.
Як наслідок зазначених передумов, у реальному житті ми нерідко стикаємось з так званими нечіткими нормами, що є кожного разу серйозним викликом для судді.
Доступно і просто пояснює таку ситуацію Р. Дворкін у книзі «Серйозний погляд на права»:
«Припустімо, я просто скажу своїм дітям, що хотів би, щоб вони не ставились до інших несправедливо. Безсумнівно, при цьому я маю на увазі певні приклади поведінки, від якої я хочу відмовити; але я аж ніяк не визнаю, що «значення» моїх слів обмежене цими прикладами, і в цьому є дві причини.
По-перше, я маю право очікувати, що мої діти виконуватимуть ці інструкції в ситуаціях, про я не думав і не міг подумати.
По-друге, я готовий визнати, що певна конкретна дія, яку я вважав справедливою, насправді несправедлива, а не навпаки, якщо хтось з моїх дітей зможе переконати мене у цьому; в такому разі я волів би сказати, що мої інструкції охоплювали і даний випадок, але не погодився б, що я змінив інструкції. Я міг би сказати, що мав на увазі, що сім'я має керуватись поняттям справедливості, а не якоюсь конкретною концепцією справедливості, яку я міг би мати на увазі» (виділення власні, - прим.).
Відтак саме використання принципів права, принципу верховенства права, як бази правової стратегії, для судового активізму надають певне юридичне підґрунтя для тлумачення норм права, впорядковують норми щодо яких є прогалини, допомагають віднаходити правові відповіді на питання застосування права за аналогією. На щастя, все частіше ми можемо спостерігати відмову українських суддів від правового пуризму, чи простішими словами – надмірного буквоїдства, що потроху зводить позитивізм в Україні у могилу.
Причина друга
Як відомо, згідно з концепцією Ш.-Л.Монтеск’є, ознакою демократії є поділ влади на три гілки – законодавчу, виконавчу та судову. І саме судова влада у демократичних системах виконує функцію запобіжника, який розриває ланцюг хибних правовідносин не тільки у приватній, а й у публічній сфері.
І цьому є логічне пояснення (за ідеальних умов) – іманентно притаманна мудрій гілці влади незалежність, безсторонність та незаполітизованість. Тому, коли ми говоримо про публічну сферу, значення судового активізму важко переоцінити. Водночас не варто думати, що тертя у відносинах судової влади з законодавчою чи виконавчою, а часом і одночасно з обома, властиві тільки Україні.
У своїй нещодавній статті у виданні «Дзеркало тижня» «Підсумки-2022. Поворот від державного популізму до прагматики стосовно суду та суддів» відомий український правник Сергій Козьяков, голова Вищої кваліфікаційної комісії суддів 2014-2019 рр., відзначав спроби тиску на судову владу не тільки у країнах молодої демократії, а й у таких начебто сталих демократіях як США, Німеччина, Ірландія, Австрія тощо.
Відтак стійкість суддів до впливу зі сторони виконавчої або законодавчої гілок влади є вкрай важливою у забезпеченні демократії та верховенства права. У цьому контексті я хочу зацитувати одного з «батьків-засновників» сполучених штатів, А. Гамільтона, з його «Записок Федераліста», №78:
«Але незалежність суддів надзвичайно важлива не тільки через наслідки поширення поганих настроїв у суспільстві, що завдають шкоди конституції. Адже вони не йдуть далі, ніж порушення особистих прав даних класів громадян через прийняття несправедливих, пристрасних законів. Тут твердість судді має величезне значення для пом'якшення жорсткості цих законів та обмеження сфери їх дії, що не тільки стримає безпосередню шкоду від вже прийнятих, але послужить для законодавчого органу стримуючим началом при прийнятті нових. Угледівши, що на шляху втілення беззаконних намірів трапляються труднощі через педантичність судів, законодавці будуть змушені з тих же мотивів обмежити свої несправедливі спроби. Ця обставина покликана чинити значний вплив на наш уряд, проте лише небагато-хто знає про неї».
Звичайно, про такий тип судового активізму ми тут говоримо передусім на рівні конституційної юрисдикції, також адміністративної, проте не тільки. На практиці ми нерідко бачимо ухвалення законів, постанов та розпоряджень уряду, наказів різноманітних центральних органів виконавчої влади продиктованих чи то популізмом, чи то невіглаством окремих чиновників, а інколи навіть і як наслідок корупційних прагнень певних осіб. І у цьому випадку лише стійкість до зовнішнього впливу та готовність самовіддано служити праву зі сторони судді може убезпечити захист демократії та права. Активна ж позиція незалежного судді, що опирається на багатоелементний принцип верховенства права, є гарантією справедливості навіть тоді, коли цього не забезпечує закон.
Що ж стосується заперечення описаного вище, певної антитези – а чи не становить такий судовий активізм власне загрози демократії через перебирання суддями невластивої їм функції нормотворчості?
І тут ми переходимо до темної сторони медалі.
Судовий активізм як негативне явище
До певної міри судовий активізм можна порівняти зі скальпелем хірурга. У руках вмілого і чесного фахівця – це інструмент, який рятує життя, в руках невмілого або недоброчесного – несе смерть.
Власне, ті хто критикує судовий активізм, нерідко приводять цілком слушні аргументи. Згадана мною цитата судді В.В. Лемака про доречність судової стриманості та недоречності судового активізму доволі вичерпно проводить межі дозволеного та недозволеного. Проте найбільшою проблемою тут, на мій погляд, є те, що чітку межу у конкретних справах провести інколи дуже складно, а то й взагалі неможливо.
Саме тому є настільки важливим формування судового корпусу з числа правників, які є не лише найкращими фахівцями, а й є носіями найбільших чеснот, які за рахунок високого рівня внутрішнього сумління ніколи не використають надану їм владу на шкоду суспільству.
Як негативний приклад тут можна привести рішення КСУ щодо відповідальності за недостовірне декларування. Дуже дивним було неповне цитування суддею І.Д. Сліденком цитованого вище А. Гамільтона, де чомусь не було згадано ключової думки із «Записок Федераліста», де Гамільтон зазначає, що свободі і демократії слід найбільше боятися союзу судової влади із однією з інших гілок влади – законодавчою або виконавчою.
І саме при потраплянні судової влади у тенета залежності від виконавчої або законодавчої влади, при втраті суддями своєї свободи та незалежності, судовий активізм здатен перетворитись на явище, яке загрожує демократії та свободі усього суспільства. Такий «союз» неодмінно перетворює судовий активізм чи судову стриманість не на службу суспільству і праву, а на інструмент задоволення інтересів обмеженого кола осіб та створює ризик тиранії.
Замість висновків
На моє глибоке переконання, коли певна особа наділена відповідними владними повноваженнями, завжди існує ризик зловживання ними. І саме тому сталий демократичний устрій характеризується наявністю балансу сил, наявністю механізмів стримування і противаг. Водночас слід зазначити, що функцію судового контролю неможливо передати жодній іншій гілці влади. Тому питання незалежності судової влади є не абстрактним філософським поняттям, а питанням збереження демократії. Не повинен суд (в міру своєї компетенції) пасивно спостерігати за діями законодавчої або виконавчої влади, якщо такими діями (або бездіяльністю) порушуються чиїсь права або інтереси.
До того ж чинне процесуальне законодавство, зокрема заохочує суддю до судового активізму і є тим «скальпелем», який законодавець надав у руки суддів для ефективного захисту наших прав у суді. Тепер залишається сподіватись, що новий склад Вищої кваліфікаційної комісії суддів не схибить з набором нових «хірургів», яких гостро потребує наша країна.