Новообраний президент США Дональд Трамп ще напередодні своєї виборчої кампанії пообіцяв, що він за 24 годин досягне примирення між Україною та російською федерацією. Якщо ви переглянете фільм про Трампа «Учень. Сходження Трампа», то там його ліричний герой в одній із фінальних сцен наголошує, що він є маестро мистецтва угод. Тому на порядок денний постає знову питання про умови миру чи укладення перемир’я і недопущення переростання московсько-українського конфлікту у глобальний.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ще гострішого забарвлення це питання набуває в руслі, коли хтось наголошує, чого ж ніби в Україні не оголошено стан війни. Хоча, як ми знаємо, воєнний стан введено указом президента та схвалено Верховною Радою законом від 24 лютого 2022 року, коли неконвенційна війна московії, яка триває з 20 лютого 2022 року, переросла в повномасштабну конвенційну війну.
Коли заходить мова про екстраординарні юридичні режими, то насамперед потрібно говорити про наявність фактів приготування агресії та/або вторгнення, що загрожує життєздатності нації, для чого необхідно вживати невідкладних заходів щодо забезпечення обороноздатності та відсічі агресивного нападу.
Коли московія розпочала проти України так звану «гібридну» війну в лютому 2014 року, вельми проблематично було запустити класичні процедури щодо запровадження воєнного стану, оскільки такий остаточно впроваджується Верховною Радою. На той час, нагадаю, парламент контролювався фактично п’ятою колоною — Партією регіонів та Компартією, — і провал у голосуванні за цей законопроєкт грозив колапсом захисту національної державності, яку й так лихоманило від інертності влади під час незаконної анексії Криму. Після чергових парламентських виборів у жовтні 2014 року поїзд пішов — було задіяно юридичний паліатив у вигляді оголошеної антитерористичної операції, яка з 30 квітня 2018 року набула операції Об’єднаних сил.
Як в одному мульті було сказано, як назвеш яхту — так вона і поїде. Майже у такому ж стилі вийшло із запровадженням воєнного стану. Не буду тут поширюватися щодо публікації німецького журналіста Рьопке в таблоїді Bild від 31 жовтня 2021 року, але після грудневого того ж року ультиматуму міністра закордонних справ московії до НАТО у стилі «забирайтесь із територій до свого розширення у 1997 році» цілком стали очевидними перспективи розгортання збройного конфлікту в повномасштабну війну.
Попри різні юридичні форми на кшталт стан облоги (Франція) чи стан оборони (Німеччина), український їх аналог воєнний стан імпліцитно включає насамперед вжиття превентивних заходів у разі виникнення реальної загрози вторгнення з боку противника і розгортання системи національної оборони. Тому з погляду конституційної демократії важливим є невідкладність та своєчасність вжиття заходів щодо попередження на випадок загрози та превентивного розгортання національної оборони на випадок вторгнення. Тому оголошення надзвичайного стану 23 лютого 2022 року було вочевидь неадекватним заходом, оскільки на цій юридичній підставі не було достатніх інструментів щодо розгортання сил національної оборони та мобілізації ресурсів для рішучої відсічі агресору. У зв’язку із цим Україна зазнала таких жертв, оскільки воєнний стан був затверджений законом лише після вторгнення 24 лютого 2022 року.
Тепер розглянемо різницю між станом війни та воєнним станом.
Воєнний стан вводиться переважно як запобігання потенційному вторгненню в разі, коли така загроза є очевидною і противник розгорнув критичну кількість війська для вторгнення у межі України. Тому воєнний стан має вводитися ще до моменту збройного нападу. Для невеликих країн у силу їх територіальних масштабів, невеликої кількості населення та економічного потенціалу несвоєчасне розгортання сил національної оборони загрожує втратою незалежності і фактично гарантованого переходу до партизанської війни, якщо такі заходи будуть передбачені стратегією національної оборони або коли в силу національної традиції ґерілья є звичайною практикою національного спротиву.
Другим аспектом воєнного стану є вже реакція на факт вторгнення, і це з погляду права є питанням факту. Попри парламентську чи виконавчу модель захисту національного суверенітету і територіальної цілісності, на перший план виходить інституційна спроможність держави забезпечувати ефективну національну оборону і захист суверенності держави як простору безпеки своїх громадян. За таких умова вся влада концентрується в екзекутиві — главі держави та уряді, — які мають мобілізувати всі ресурси задля ефективності національної оборони. Їхні дії підлягають наступному парламентському та судовому контролю post ante. Щодо цього закон про воєнний стан має бути доповнений положеннями щодо вжиття превентивних заходів у разі реальної і безпосередньої загрози нападу з боку агресора, а також розмежування юридичного режиму врядування на лінії зіткнення, прифронтовій зоні та в тилу.
Технічні питання запровадження воєнного стану у світлі положень статей 85(1)(31) та 106(1)(20) Конституції України мають похідне значення. Хочу лише зазначити, що згідно з доктриною політичного питання конституційна юстиція не перевіряє підстави запровадження воєнного стану, оскільки це питання факту, а буде розглядати підстави для обмеження тих чи інших гарантованих Конституцією основоположних прав і свобод. Насамкінець Венеційська комісія у своїх міркуваннях щодо надзвичайних станів CDL-AD(2020)014 у пунктах 30 і 31 підкреслила, що відповідні заходи мають бути розроблені заздалегідь на рівні законів та потенційних «декретів» щодо запровадження екстраординарного юридичного режиму.
Своєю чергою, стан війни запроваджується указом Президентом, що потребує схвалення Верховною Радою відповідно до статей 85(1)(9) і (23) та 106(1)(19).
У чому ж тоді проблема?
Якщо виходити із архітектоніки Конституції, то потрібно мати на увазі, що консолідація зусиль суспільства по забезпеченню національної оборони передбачає концентрації ресурсів, що супроводжується обмеженням певних основоположних прав і свобод.
Згідно зі статтею 64(2) Конституції окремі права і свободи можуть бути обмежені в умовах воєнного і надзвичайного стану. Тобто в умовах агресії московії в такому контексті введення стану війни позбавлено сенсу, бодай із таких міркувань, що для забезпечення відсічі агресору може виникати необхідність реквізиції приватного майна (наприклад, земельних ділянок для облаштування бойових позицій чи транспорту для потреб військової логістики). Таке можливе в сенсі статті 64(2) Конституції лише при введенні воєнного стану, зважаючи на застереження речення другого статті 41(5) про наступну компенсацію вилученого майна в умовах воєнного стану. Про архітектоніку інститутів влади в умовах воєнного стану я ще скажу наприкінці як загальні висновки, наскільки конституцієдавець не врахував природи алгоритму дій владних рішень у разі збройної агресії проти України.
У сенсі цього стан війни насправді має два аспекти.
Перший аспект стосується вступу України у війну із певним противником. Наприклад, стан війни може бути оголошений із КНДР, військові підрозділи якої розгортаються для вступу та ведення бойових дій із ЗСУ. Тобто ця ситуація пов’язана з наявністю збройного конфлікту з країною, з якою Україна не має спільного державного кордону, але така виступає союзником держави-агресора, яким тепер виступає російська федерація.
Положення статті 106(1)(21) Конституції визначають прерогативи парламенту і президента щодо оголошення стану війни та проведення заходів у межах мобілізації, які стосуються не лише забезпечення виконання військового обов’язку осіб, що підлягають мобілізації на основі закону, а також щодо забезпечення обороноздатності та розгортання Збройних Сил України (ЗСУ) для ведення воєнних дій. Однак важливе значення юридичного режиму стану війни є використання ЗСУ для ведення військових операцій у межах заходів згідно з мандатом Ради Безпеки ООН. Власне на ці цілі спрямований конструкт статті 85(1)(9)(23) Конституції, згідно з якою парламент схвалює рішення про надання військової допомоги іншим державам, про направлення підрозділів ЗСУ до іншої держави. Також потрібно наголосити, що зазначене положення Конституції припускає також можливість рішення парламенту про допуск підрозділів збройних сил інших держав на територію України.
Другий аспект стану війни полягає у процедурі виходу України з війни. Власне це є terra incognita як на рівні закону. Адже у статті 4(2) Закон про оборону доволі суперечливо говорить про превентивні аспекти власне воєнного стану, говорячи про стан війни, накладаючи на державу обов’язок вживати заходів щодо відсічі агресії. Ще раз необхідно наголосити, що без обмеження окремих прав і свобод на підставі статті 64(2) Конституції, вжиття адекватних заходів малореально. Ба більше, вони потребують також дерогації на підставі статті 15 Європейської конвенції з прав людини та статті 4 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Такий відступ від зобов’язань не може посягати на сутнісний зміст людських прав, а пов’язані з ним обмеження мають бути забезпечені основними гарантіями людських прав. Тут йдеться передусім про ситуації неможливості забезпечення певних людських прав бодай із тих міркувань, що певні території держави можуть бути окуповані, на яких несе всю повноту відповідальності за повагу і додержання людських прав уже окупаційна влада.
Насправді щодо питань виходу з війни та укладення миру України закон про оборону малопомічний і потребує свого істотного коригування. Наразі різні комбінації цих ситуацій можна трактувати в контексті конституційної системи стримувань і противаг у сфері національної безпеки і оборони. Загалом система розподілу повноважень у межах екзекутиви у сфері національної оборони виглядає так: президент здійснює керівництво цією діяльністю; Кабінет Міністрів здійснює зовнішню політику держави та заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки; профільні міністри здійснюють оперативні заходи щодо здійснення заходів у відповідних сферах. Крім цього, президент здійснює представницькі та низку номінаційних повноважень, які полягають у представництві держави, веденні переговорів та укладенні міжнародних договорів, призначенні і звільненні глав дипломатичних представництв України, вносить до Верховної Ради подання щодо призначення голови Служби безпеки, є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України та призначає на посади та звільняє з посад вище командування ЗСУ, інших військових формувань.
Однак зазначені принципи потрібно конкретизувати в законі щодо ситуацій при укладенні миру чи перемир’я, на що парламент має надавати екзекутиві певні повноваження. Необхідно також мати на увазі розподіл повноважень всередині екзекутиві, що має особливе значення у період «співіснування» — наразі у нас суперпрезиденціалізм, коли процесом диригує канцелярія президента, який спирається та парламентську більшість, що дозволяє йому формувати службовий кабінет (уряд) і на власний розсуд призначати міністрів оборони і зовнішніх справ. Проте зовсім інша ситуація настає при «співіснуванні» — тоді посилюється роль прем’єра, оскільки він формує уряд, спираючись на парламентську більшість, яка може не поділяти політичного курсу президента. За таких ситуацій виникатимуть тертя щодо вирішення зовнішньополітичних питань, оскільки у разі конфлікту президент матиме різні позиції із главами оборонного і зовнішньополітичного відомства, що може лише ускладнити укладання миру / перемир’я на вигідних для України умовах.
Ще більшу напругу створює система семіпрезиденціалізму, описана вище, при потенційному переформатуванні системи колективної чи глобальної безпеки, що передбачає чіткої стратегічної візії України у системі колективної безпеки та подальшого розвитку зовнішньої політики в планетарних масштабах. Як би там не було, спостерігається чітка тенденція до посилення своєрідної осі зла по лінії «КНР–рф–КНДР–Іран», що потребує ретельного стратегічного планування та проведення низки дорадчих процедур щодо реалізації національних інтересів України не лише в регіональному, а в глобальному вимірах.
У цьому контексті потрібно наголосити і на тому, що зона конфліктів розширюється як на Близькому, так і на Далекому Сході. У зону турбулентності потрапила в Африці зона Сахелю, країни якої є вкрай інституційно крихкими з міркувань демократичної легітимності та додержання прав людини.
Також необхідно мати на увазі, що згідно з міжнародним звичаєвим правом прийнято вважати, що уповноваженими особами для укладання міжнародних договорів є власне глава держави, глава уряду чи (в нашому контексті) глава оборонного та/або зовнішньополітичного відомства. Однак стаття 46 Віденської конвенції про право міжнародних договорів містить застереження про порушення засад уповноваження, яке має стосуватися компетенції укладати договори і служити підставою недійсності її згоди, оскільки таке порушення є явним і стосується норми її внутрішнього права особливо важливого значення. Такі обставини доволі складно потім доводити в разі виникнення спорів, про що цілком свідчить розгляд справи Високим судом Лондона щодо обставин запозичення та виникнення одіозного боргу колишнього правителя України Януковича.
Такі обставини не сприятимуть загальному модусу відстоювання національних інтересів України при переформатуванні системи глобальної безпеки, зокрема щодо реформування інститутів ООН або створенні на її місці нової глобальної організації чи мережі безпекових організацій. За таких умов поставатиме низка питань щодо реалізації державного суверенітету України на наднаціональному та глобальному рівнях, форм участі України в системах регіональної та колективної безпеки, бодай виходячи з приписів Преамбули та статей 85, 102 і 106 Конституції, які накладають на Верховну Раду, президента та Кабінет Міністрів обов’язок щодо здійснення Україною євроатлантичної інтеграції.
Насамкінець не можу обійти питання інституційної стійкості публічної влади України в умовах війни. Вона далека від оптимальної. Це мабуть пов’язано з тим, що конституцієдавець de facto наївно вважав майже у стилі «кінця історії» Фукуями, що Україна ніколи не воюватиме. До речі, так мислив Володимир Винниченко, що було однією з ключових причин поразки Національної революції 1917/21, що мало наслідком Голодомор 1932/33, коли креольська Радянська Україна, сліпо діючи за вказівками Кремля, влаштувала своїм громадянам формений терор.
Справа полягає в тому, що в умовах війни, коли не проводяться вибори до представницьких органів влади (якщо проаналізувати базові принципи виборчого права, легітимні вибори в таких умовах провести неможливо), має забезпечуватися континуїтет парламенту. Тобто в Конституції немає жодних юридичних конструкцій прийняття законів та здійснення окремих парламентських функцій у разі, якщо парламент не може зібратися або відсутній повноважний його склад. Недостатньо закладено механізмів для забезпечення судів та засобів перегляду актів екзекутиви Конституційним Судом в умовах екстраординарних ситуацій. Ці речі можна певним чином компенсувати через механізми деліберативної (дорадчої) демократії, але вони не надають достатніх механізмів легітимізації владних рішень. Прерогативи судового контролю не підлягають ревізії під час екстраординарних юридичних режимів, так і залишаючись чи не єдиним інституційним важелем захисту конституційної демократії в умовах війни.