З 2014 року Україна у XXI столітті вимушена активно відстоювати свою незалежність у російсько-українській війні.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Після широкомасштабної агресії рф проти України в системі національного законодавства відбулися зміни, завданням яких було адекватне реагування на наявні об’єктивні обставини реальності. Зокрема, в Кримінальному кодексі України з’явились ст. 111-1 (Колабораційна діяльність) та ст. 111-2 (Пособництво державі-агресору). Ч. 4 ст. 111-1 КК передбачає діяння, яке можна вважати суміжним із діянням, передбаченим ст. 111-2 КК. Зверну увагу читача, що наведені два склади належать до різних класів злочинів за ступенем їх суспільної небезпечності, що, звісно, відображається на виді та мірі визначеного за них покарання.
У площині правозастосування це означає можливість порушити кримінальне провадження за фактом вчинення особливо тяжкого злочину (ч. 4 ст. 111-2 КК), а потім перекваліфікувати діяння на нетяжкий злочин, передбачений ст. 111-1 КК.
Порушення кримінального провадження за фактом вчинення тяжкого/особливо тяжкого злочину надає можливість органам досудового розслідування вдатися до застосування негласних слідчих (розшукових) дій, НСРД (ч. 2 ст. 246 КПК), за результатами проведення яких можуть відкритися факти вчинення інших протиправних дій, що розширить межі впливу органів правопорядку.
Перекваліфікація діяння з ч. 4 ст. 111-2 КК на ст. 111-1 КК є більш вірогідною з огляду на постійне недопрацювання органів досудового розслідування у встановленні та доведенні суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 111-2 КК. Зауважу, що додатковим обов’язковим елементом суб’єктивної сторони ст. 111-2 КК є мета, яку слідство має ретельно довести, так само як інші обов’язкові елементи суб’єктивної сторони. Однак, як правило, в процесуальних документах досудового розслідування, а інколи й суду, відсутні докази доведення суб’єктивної сторони.
З огляду на викладене, за певної схожості об’єктивної сторони діяння, слідству дуже зручно перекваліфікувати діяння, передбачене ст. 111-2 КК на менш суспільно небезпечне діяння, передбачене ч. 4 ст. 111-1 КК.
Є певна вигода від такої перекваліфікації та підозрюваній/обвинуваченій особі, адже йдеться про явне зменшення обмежень її прав і свобод, що застосовані до цієї особи у зв’язку із призначенням їй покарання.
Однак така конструкція аналізованих складів злочинів криє в собі корупційні ризики, яких можна було б уникнути, якби ці норми вчасно пройшли якісну правову експертизу.
Єдиний державний реєстр судових рішень майорить вироками за ч. 4 ст. 111-1 КК та ст. 111-2 КК. І, як можна здогадатися, вироків за тяжчий злочин (ст. 111-2 КК) майже в п’ять разів менше.
Акцентую саме на варіабельності призначення покарання за ч. 4 ст. 111-1 КК. Однак логіка обґрунтування його застосування може бути використана і в інших випадках.
З огляду на переважну частину судової практики за діяння, передбачене ч. 4 ст. 111-1 КК, призначається три варіанти покарання: 1) основне покарання у вигляді позбавлення волі від трьох до п’яти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років і з конфіскацією майна; 2) призначення описаного вище основного покарання з подальшим звільненням від його відбування через застосування ст. 75 КК і призначення засудженому іспитового строку від одного до трьох років і з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років, тобто інше додаткове обов’язкове покарання у вигляді конфіскації не застосовується з посиланням на ч. 1 ст. 77 КК; 3) призначення основного покарання у вигляді штрафу до 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років та з конфіскацією майна (застосовуються обидва додаткові обов’язкові покарання, оскільки ч. 2 ст. 69 КК не дає можливості від них звільнитися).
При обранні судом саме таких видів заходів кримінально-правового реагування у засудженої особи ще протягом 10-15 років після відбуття основного покарання/набрання обвинувальним вироком законної сили (у разі застосування ст. 75 КК) є обмеження її прав і свобод, пов’язані із судимістю (ч. 3 ст. 55 КК).
Однак є ще один варіант визначення судом покарання за діяння, передбачені ч. 4 ст. 111-1 КК, який не такий поширений через свою «ювелірність» праворозуміння і правозастосування органами слідства і судом. Йдеться про законну можливість звільнити особу від відбування призначеного їй судом основного покарання (ст. 75 КК) із відмовою від застосування до неї обов’язкового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на певний строк (ст. 77 КК).
Обґрунтовується це так. Право суду не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього КК як обов’язкове, передбачено ч. 2 ст. 69 КК. Беручи до уваги правила системного тлумачення законодавства, зокрема правило розв’язання конкуренції загальної та спеціальної норми щодо інститутів призначення покарання та звільнення від його відбування, положення ч. 2 ст. 69 КК, що знаходиться в розд. XI (Призначення покарання) щодо можливості не призначати особі обов’язкового додаткового покарання, слід розуміти як загальну норму щодо ст. 77 КК (XII. Звільнення від покарання та його відбування), яка є спеціальною нормою, що регулює інститут звільнення від відбування призначеного судом покарання, зокрема з підстав застосування ст. 75 КК.
Положення ч. 2 ст. 69 КК України застосовуються при призначенні судом покарання та без звільнення від його відбування.
Крім того, ч. 2 ст. 69 КК не дозволяє звільнити особу від додаткових обов’язкових покарань, якщо за вчинене нею кримінальне правопорушення передбачене основне покарання у вигляді штрафу в розмірі понад 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК, не можна звільняти особу від обов’язкових додаткових покарань на підставі ч. 2 ст. 69 КК.
Однак це можна зробити, застосувавши положення ст.ст. 75 і 77 КК. У разі застосування інституту звільнення від відбування призначеного судом покарання з підстав, визначених ст.ст. 75, 76–79 КК, є складовими цього інституту і застосовуються в його межах. Це означає, що при застосуванні ст. 75 КК і розв'язанні питання щодо можливості призначити/не призначати (а фактично, звільнити від призначених раніше) засудженому додаткових покарань, слід керуватись саме ст. 77 КК, а не ст. 69 КК.
Звертаю увагу, що положення ст. 77 КК є дискреційними для суду, що дає можливість, за наявності підстав (наявність пом'якшувальних обставин, визнання своєї винуватості тощо), утриматися від призначення додаткових покарань при звільненні від відбування призначеного судом покарання за ст. 75 КК. Законодавець при формулюванні положень цієї норми застосував слово «може», що якраз і надає підстави для подібного висновку. Іншими подібними дискреційними нормами в КК, зокрема, є: ч. 3 ст. 70, ч. 4 ст. 74, ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 79 КК тощо. Для порівняння: положення закону, що мають імперативний характер для суду в контексті призначення/звільнення від покарання та/або його відбування, передбачені ст.ст. 69-1, ч. 1,3 ст. 71, ч. 3 ст. 75, ч. 1 ст. 78, ч. 1 ст. 80 КК тощо.
Така дискреція надає можливість при обранні виду та міри покарання дотриматись, основних засад його призначення, передбачених, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК (враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання), ч. 2 ст. 65 КК (особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень); слідувати принципам призначення покарання, зокрема принципу індивідуалізації, який передбачає, що призначене судом покарання має враховувати обставини конкретної справи, поведінку особи, характеристику її особистості, умови її існування тощо.
Дискреційні повноваження, передбачені в ст. 77 КК, надають можливість слідувати й ідеї гуманізації кримінальної юстиції, яка викладена в Концепції реформування кримінальної юстиції від 2008 року.
Наприклад, у вироку суду формулювання обрання такого засобу кримінально-правового реагування може виглядати так: з огляду на обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого (позитивні характеристики), ставлення до вчиненого (визнання своєї винуватості), наявність обставин, що пом’якшують покарання, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, доцільно призначити особі основне покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у межах санкції, передбаченої ч. 4 ст. 111-1 КК України.
Водночас, зважаючи на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, процесуальну поведінку останнього, усвідомлення ним протиправності вчиненого, щире бажання виправитися, наявність місця проживання, здатність особи до перевиховання і виправлення без ізоляції від суспільства, варто звільнити таку особу від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України й встановленням іспитового строку та покладенням певних обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.
З огляду на положення ст. 77 КК України не призначати додаткові покарання, передбачені санкцією ч. 4 ст. 111-1 КК України.
Звертаю увагу, що в разі перекваліфікації діяння зі ст. 111-2 КК на ст. 111-1 КК (будь-яку її частину) є можливість порушення кримінального провадження щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку (Гл. 37-1 КПК), але про це йтиметься в наступній публікації.