Мета роботи автора, яку він розпочав два місяці назад: створення простого, логічного та правового алгоритму (матриці логічних правових критеріїв), застосування якого б дало можливість визначитися з питанням підсудності та обґрунтованість гіпотетичних: позову, відзиву, рішення суду, зокрема про початок провадження у справі, про повернення позовної заяви чи відмовленні в її прийняття до розгляду.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Реалізація окресленої в статті матриці критеріїв підсудності та обґрунтованості позовів, на мій погляд, має практичне значення, оскільки:
- знижує ймовірність так званої «судової помилки», зокрема внаслідок непідсудності спору суду, якому було подано позов;
- дає можливість позивачу виправити таку помилку, а відповідачу — подати заперечення на позов ще до прийняття судом рішення про прийняття його до розгляду, подати обґрунтований відзив, визнати позов, що підвищить ефективність судового рішення, яка прямо залежить від терміну розгляду та вирішення спору по його суті;
- мінімізує витрати сторін на супроводження судового процесу, які вони компенсують закладанням у вартість споживчих товарів.
Подання позову суб’єктом господарювання (виробником чи імпортером відповідного товару) на виробника чи імпортера, який реалізовує товар значно дорожчий чи значно менш якісний, на мою думку, є економічно невигідним, а такі докази завдання шкоди (упущеної вигоди) відсутні як явище.
Всі загальнодержавні ринки споживчих товарів (питного промислового молока, промислових молокопродуктів, яєць, кондитерських виробів, алкоголю, лікарських засобів, автомобілів, побутової хімії, миючих засобів, побутових пристроїв тощо) мають олігопольну структуру (не більше 3–5 великих виробників та імпортерів та декілька дрібних виробників та імпортерів).
Враховуючи наведене вище, поява на ринку споживчого товару з олігопольною структурою нового учасника з товаром, дешевшим чи якіснішим за споживчими властивостями, призводить до часткової втрати ринкової влади, учасником ринку, який правомірно використовує в господарській діяльності торговий знак.
Враховуючи наведене, в цій статті йдеться про гіпотетичного позивача, товар якого є дорожчим чи менш якісним за товар гіпотетичного відповідача, та гіпотетичного відповідача, товар якого є дешевшим чи якіснішим за товар позивача.
І. Про ймовірність забезпечення судом переваги суспільного інтересу над приватним інтересом
Суспільний інтерес, який має забезпечити суд при розгляді та вирішення спору — це забезпечення верховенства права та закону у вигляді виявлення правопорушення, припинення його та відновлення порушеного права позивача, захищеного спеціальним законом, демонополізація ринку у вигляді невідновлення ринкової влади позивача та насичення ринку дешевшим чи більш якісним товаром відповідача з метою забезпечення добробуту населення шляхом зниження цінової доступності товару.
Отже, на мій погляд, навіть у суспільному інтересі, який має забезпечити суд розглядом та вирішенням спору, закладене протиріччя (суперечливість).
Приватний інтерес позивача — це прийняття судом абсолютно правомірного рішення про визнання правопорушення, припинення відповідачем порушення права відновлення права позивача у вигляді заборони відповідачу використовувати торговий знак наслідком чого є припинення відповідачем на певний час реалізації дешевшого чи більш якісного товару, який необхідний йому для розробки нового товарного знаку, його реєстрації та розробки упаковки із зображенням нового торгового знаку та фінансові ресурси, в тому числі на замовлення дослідження патентним повіреним, дизайнеру знаку та упаковки, реєстрацію торгового знаку тощо. Зазвичай час необхідний для цього не менше 4– 6 місяців, а кошти — не менше 300 тисяч гривень.
Отже, на мою думку, метою подання позову є відновлення частково втраченої ринкової влади та продовження правомірної і безперешкодної реалізації ініціатором судового спору більш дорожчого чи менш якісного за споживчими властивостями товару з метою отримання додаткового прибутку та доходу, якого б позивач не отримав у разі продовження відповідачем порушення права інтелектуальної власності.
Приватний інтерес відповідача — це прийняття судом рішення внаслідок так званої «судової помилки», який є неправомірним, але економічно вигідним відповідачу з метою реалізації більш дешевшого чи більш якісного товару за товар позивача. Водночас таке рішення суду прийняте внаслідок так званої помилки унеможливлює відновлення ринкової влади позивача та знижує середньозважену ціну товару і як наслідок має позитивні наслідки для суспільства загалом як споживач товару.
Отже, як не дивно, на мій погляд, протиправний приватний інтерес відповідача в отриманні судового рішення прийнятого внаслідок так званої «судової помилки» вигідне не лише відповідачу, а й суспільству загалом, і як наслідок не суперечить (протирічить) суспільному інтересу зі зниження середньозваженої ринкової вартості товару та демонополізації ринку (у невідновленні ринкової влади позивача з можливістю зловживання нею).
Відповідні положення, зокрема Господарського процесуального кодексу України (далі — ГПК України), зобов’язують господарський суд також захищати державні, суспільні інтереси та надають йому повноваження за наявності доказів порушення прав інтелектуальної власності з відмови в позові (незадоволенні позову) в разі, якщо таке судове рішення забезпечує перевагу суспільного інтересу над приватним інтересом позивача Аналогічні положення містять також Кодекс адміністративного судочинства України (далі також — КАС України), Цивільний процесуальний кодекс України (далі також — ЦПК України) та Кримінальний процесуальний кодекс України.
Запитання:
З яких причин у реєстрі судових рішень відсутні судові рішення, в яких визнано факт порушення прав інтелектуальної власності, але відмовлено в задоволенні позову?
Відповім так:
По-перше, суд не є експертом з таких питань, які також потребують наявності в нього знань із теорії попиту та пропозиції та теорії альтернативних витрат.
По-друге, приватний позивач (а також приватний відповідач) не є і не може бути представником і захисником суспільних інтересів згідно з процесуальними законами.
По-третє, процесуальні закони не визначають органу державної влади, який має право представляти та захищати суспільний інтерес, окрім випадку коли цей орган державної влади може бути відповідачем, позивачем чи третьою стороною у справі.
Крім наведеного вище, з метою надання переваги суспільному інтересу над приватним інтересом позивача суду насамперед потрібна коректна база порівняння.
На мій погляд, ймовірними причинами неподання судам відповідних доказів переваги суспільного інтересу над приватним інтересом позивача, зокрема є:
1. Позивачу подання таких доказів є економічно невигідним, оскільки є ймовірність відмови в позові і як наслідок ймовірне подальше зниження його доходу та прибутку з ризиком виходу з ринку та з іншими негативними для нього соціально-економічними наслідками.
2. З відповідачем же складніше з огляду на наступне:
2.1. Відповідачу перед тим, як у відзиві чи іншому процесуальному документу визнати позов, необхідно замовити експертне дослідження, яке дасть відповідь лише на запитання взаємозамінності (подібності) його товару за призначенням, властивостями та ціною, а також про зміни в попиті від впливу двох факторів: порушення прав інтелектуальної власності та внаслідок реалізації відповідачем дешевшого чи більш якісного товару.
2.2. З огляду на наведене вище, відповідачу необхідно також замовити маркетингове дослідження з опитуванням не менше 2000 осіб — респондентів. При цьому опитувачі мають кожному респонденту показати не лише реальні упаковки чи їх фото, а цінники двох товарів, що є, згідно з законодавством із захисту прав споживачів, невіддільною частиною всіх споживчих товарів.
2.3. Питання ще складніше в разі, якщо товари майже однакові за роздрібною ціною, але відмінні за якістю, наприклад, кількістю калорій, жирів, білків та вуглеводів в 100 грамах харчового продукту чи терміном придатності і, як наслідок, думка значної частини споживачів може бути протилежною до висновку експерта з товарознавства, який дійшов висновку про їх взаємозамінність (подібність) за споживчими властивостями. Також частина споживачів може надати перевагу більшої кількості в харчовому продукту білка, а інша — жиру чи вуглеводам, зокрема природного походження.
Враховуючи наведене вище, на мою думку, є достатньо очевидним наступне:
1) забезпечення переваги судом суспільного інтересу над приватним інтересом позивача неможливе без надання відповідачем доказів такої переваги, а головною причиною їх ненадання відповідачами є ймовірність неналежного сприйняття їх судом внаслідок відсутності відповідної судової практики, доказом чого є відсутність рішень касаційних судів в Реєстрі про встановлення факту правопорушення та відмову в задоволенні інших позовних вимог;
2) ймовірність забезпечення судом переваги суспільного інтересу над приватним інтересом позивача шляхом прийняття рішення про задоволення позову повністю від 0% до 100%;
3) так звана «судова помилка» є всього лише похідною від недобросовісності чи непрофесійності позивача та/або відповідача.
Отже, які докази та доводи подані сторонами — таке і судове рішення і, як наслідок, відповідальність за помилкове судове рішення за позивачем та/або відповідачем, в тому числі з огляду на обмеження прав суду здійснювати збір доказів за власною ініціативою та внаслідок відсутності в суду повноважень з розслідування судової справи (див. ч. 4 ст. 13 ГПК України та аналогічні норми в інших процесуальних законах).
ІІ. Непідсудність господарським судам та судам в цивільних справах позовних вимог про скасування рішення про реєстрацію об’єктів інтелектуальної власності та визнання недійсними свідоцтв на право інтелектуальної власності
Як відомо, предметна підсудність спорів господарським судам встановлена ч. 1 ст. 20 чинного ГПК України та Перехідними положеннями.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 чинного ГПК України:
«Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв’язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках».
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 20 чинного ГПК України:
«Вищий суд з питань інтелектуальної власності розглядає справи щодо прав інтелектуальної власності, зокрема: справи у спорах щодо реєстрації, обліку прав інтелектуальної власності, визнання недійсними, продовження дії, дострокового припинення патентів, свідоцтв, інших актів, що посвідчують або на підставі яких виникають такі права, або які порушують такі права чи пов’язані з ними законні інтереси».
Відповідно до Перехідних положень чинного ГПК України:
«Вищий суд з питань інтелектуальної власності починає свою роботу з дня, наступного за днем опублікування Головою Вищого суду з питань інтелектуальної власності в газеті «Голос України» повідомлення про початок роботи Вищого суду з питань інтелектуальної власності;
до початку роботи Вищого суду з питань інтелектуальної власності справи щодо прав інтелектуальної власності розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу, судами відповідно до правил юрисдикції (підвідомчості, підсудності), які діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу».
Як відомо, Вищий суд з питань інтелектуальної власності ще не утворений, а господарський суд не є Вищим судом з прав інтелектуальної власності.
Також, як відомо, спеціальними законами з охорони об’єктів інтелектуальної власності не визначена підсудність відповідних спорів.
Відповідно до ст. 12 Арбітражного процесуального Кодексу України від 06.11.1991 № 1798-XII:
«Арбітражні суди вирішують спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також спори про визнання недійсними актів ненормативного характеру з підстав, зазначених у законодавстві».
Відповідно до ст. 20 ГПК України в редакції від 15.12.2017:
«Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв’язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті)» (ч. 1 ст. 20).
«Вищий суд з питань інтелектуальної власності розглядає справи щодо прав інтелектуальної власності, зокрема: справи у спорах щодо реєстрації, обліку прав інтелектуальної власності, визнання недійсними, продовження дії, дострокового припинення патентів, свідоцтв, інших актів, що посвідчують або на підставі яких виникають такі права, або які порушують такі права чи пов’язані з ними законні інтереси (п. 2 ч. 2 ст. 20).
Враховуючи викладене, на мій погляд, розгляд позовних вимог щодо скасування реєстрації об’єктів інтелектуальної власності та визнання недійсними свідоцтв на право інтелектуальної власності непідсудний господарським судам із дня набрання чинності ГПК України в редакції від 15.12.2017.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України від 08.03.2004 № 1618-IV:
«Суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства».
Відносини між правовласниками об’єктів інтелектуальної власності, якими можуть бути фізичні та юридичні особи, та Міністерством економіки України, яке є органом центральної виконавчої влади, з питань подання заявок, реєстрації об’єктів інтелектуальної власності, відмови в реєстрації, визнання відомою назви чи відмови в цьому визнанні є публічно-правовими відносинами, а спір з цих питань є публічно-правовим спором відповідно до ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України:
Згідно з КАС України:
«Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень» (п. 2 ч. 1 ст. 5);
«Місцеві адміністративні суди (місцеві загальні суди як адміністративні суди та окружні адміністративні суди) вирішують адміністративні справи як суди першої інстанції» (ч. 1 ст. 22).
З огляду на все наведене в цьому розділі, на мій погляд, після набрання чинності ГПК України в редакції від 15.12.2017 розгляд позовних вимог щодо скасування рішення Міністерства економіки України про реєстрацію об’єкта інтелектуальної власності та визнання недійсним свідоцтва на право інтелектуальної власності підсудний адміністративним судам та судам загальної юрисдикції як адміністративним судам першої інстанції.
Чи розглядають по суті господарські суди в порядку господарського судочинства після набрання чинності ГПК України в редакції від 15.12.2017 і суди загальної юрисдикції в порядку цивільного судочинства після набрання чинності ЦПК України від 08.03.2004 № 1618-IV позовні вимоги щодо скасування рішень Міністерства економіки України про реєстрацію об’єктів інтелектуальної власності та визнання недійсними свідоцтв на право інтелектуальної власності? Повна та точна відповідь на це запитання міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень України.
ІІІ. Непідсудність господарським судам спорів щодо об’єктів інтелектуальної власності, які використовуються суб’єктами господарювання, що не є в конкурентних відносинах (не є конкурентами на товарних ринках України)
Наведене в назві цього розділу твердження, на мій погляд, достатньо очевидне, оскільки шкода позивачу як суб’єкту господарювання, який використовує в господарській діяльності об’єкт інтелектуальної власності, може бути завдана відповідачем лише у випадку, якщо позивач перебуває в конкурентних відносинах із відповідачем або здійснює господарську діяльність із виробництва (імпорту) та реалізацію в Україні товару взаємозамінного (подібного) за призначенням, споживчими властивостями і ціною з товаром відповідача.
У разі відсутності конкурентних відносин між позивачем і відповідачем в господарській справі спір щодо об’єктів інтелектуальної власності непідсудний господарським судам відповідно до ст. 20 ГПК України та Перехідних положень цього Кодексу, що очевидно пов’язане з тим, що наслідком порушення прав інтелектуальної власності не є шкода в упущеної вигоди, а ця так звана «шкода» є наслідком змін у попиті та закону альтернативних витрат незалежних від позивача та відповідача в господарській справі.
У зв’язку з важливістю питання, пов’язаною з тим, що в рішеннях господарських судів не міститься посилань на реквізити висновків експертів із товарознавства, а експерти з прав інтелектуальної власності, на висновки яких є посилання у всіх судових рішеннях господарських судів в частині подібності чи спорідненості відповідних товарів не є експертами з товарознавства, — ймовірність прийняття цих рішень внаслідок «судової помилки» в частині підсудності може бути від 0% до 100%.
Вважаю за доцільне насамперед звернути увагу добросовісного бізнесу, який вважає чи буде вважати, що в діях його конкурента містяться ознаки порушення прав інтелектуальної власності, на торговий знак: єдиним належним, достовірним, допустимим та достатнім доказом конкурентних відносин між позивачем та відповідачем в господарській справі може бути лише висновок експерта з товарознавства про подібність (взаємозамінність) відповідних товарів за призначенням, властивостями та про подібність (взаємозамінність) за роздрібною ціною подібних за призначенням та властивостями товарів.
Цей же доказ є доказом підсудності спору господарським судам, доказом належності позивача та разом з експертним висновком експерта з прав інтелектуальної власності щодо схожості до ступеня змішування торгових знаків є доказом змішування господарської діяльності внаслідок порушення прав інтелектуальної власності та завдання цим порушенням шкоди позивачу у вигляді упущеної вигоди.
Водночас кінцевим споживачам узагалі не потрібні етикетки, упаковки та зображення торгових знаків на них. Для кінцевих споживачів взагалі упаковки та зображення на них торгових знаків не є товарами.
Ці товари (торговий знак як об’єкт інтелектуальної власності, упаковка віз зображенням торгового знаку) є предметами обороту зовсім інших товарних ринків, стороною, в яких не є кінцевий споживач, який придбає товар для власних потреб і споживання.
Які докази подавалися позивачами та відповідачами в господарських справах замість висновків експертів з товарознавства щодо взаємозамінності (подібності) відповідних товарів за призначенням, властивостями та ціною?
Як мені відомо, позивачами та відповідачами в судових справах подавалися лише висновки експертів з прав інтелектуальної власності, які згідно, зокрема, процесуального закону не є належними та допустимими (законними) доказами взаємозамінності (подібності) товарів внаслідок відсутності в таких експертів акредитації як експертів з товарознавства та відсутності в них вищої спеціальної освіти з товарознавства. Водночас повна, точна та достовірна відповідь на це запитання та масштаб цього явища є в Реєстрі.
З огляду на наведене вище, є також достатньо очевидним наступне:
1) позивачем у господарській справі не може бути правовласник торгового знаку, який не використовує його в господарській діяльності з виробництва та реалізації товару в Україні чи імпорту товару в Україну з наступною реалізацією на її території.
2) відповідачем у господарській справі не може бути суб’єкт господарювання, який є правовласником торгового знаку, але не використовує його у власній господарській діяльності;
3) спори між правовласниками торгових знаків, які ними не використовуються в господарській діяльності, мають розглядатися та вирішуватися судами в порядку адміністративного чи цивільного судочинства.
На мій погляд, лише в порядку адміністративного судочинства і відповідачем має також бути орган реєстрації з огляду на публічну природу виникнення такого спору у вигляді неправомірного рішення органу реєстрації про реєстрацію торгового знаку відповідача після реєстрації торгового знаку відповідача, та негативні суспільні наслідки такого неправомірного рішення органу реєстрації — суб’єкта публічного права. Чому ще? Як відомо, відповідно до законодавства, реєстрація об’єктів інтелектуальної власності здійснюється лише після позитивного висновку патентного повіреного України та після перевірки коректності його висновку національною службою інтелектуальної власності. І саме в такому випадку, на мій погляд, орган реєстрації за наявності в позові відповідної вимоги має компенсувати правовласнику торгового знаку — позивачу шкоду у вигляді упущеної вигоди — недоотримання роялті внаслідок порушення його права інтелектуальної власності іншим правовласником зареєстрованого торгового знаку.
ІV. Ймовірність непідсудності господарським судам спорів щодо торгових знаків (марок, позначень), які не можуть бути нанесені або не наносяться на товар
Матеріальна норма ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг» поділяє торгові знаки (марки, позначення) ,на два види:
1) торгові знаки, зображення яких наноситься безпосередньо на товари;
2) торгові знаки, зображення яких не наносяться на товари, а наносяться на етикетки, коробки та упаковки товарів.
Згідно з декількома рішеннями господарських судів, які в установленому порядку набрали законної сили, позивачі замовчали, що відповідні товарні знаки фізично не можуть бути нанесені на товар. Як наслідок, на мій погляд, підмінили предмет спору, яким мало бути право інтелектуальної власності на зареєстровані та незареєстровані промислові зразки етикеток, упаковок, коробок, а не право інтелектуальної власності на торгові знаки, що не були нанесені на ці товари.
А чому таких спорів по промисловим зразкам упаковок мало?
По-перше, упаковка з дизайном та без зареєстрованого торгового знаку може бути не зареєстрована як промисловий зразок, оскільки не має роздільної здатності і не набула її до подачі заявки на реєстрацію як промислового зразка.
По-друге, очевидно, що упаковка не може бути промисловою моделлю чи винаходом, які мають правову охорону після їх реєстрації з дня подачі відповідної заявки
По–третє, згідно ч. 6 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» незареєстрований промисловий зразок має лише трирічну правову охорону з дня його введення в господарський обіг.
З огляду на наведене вище, на мою думку, є ймовірність того, що спори щодо прав інтелектуальної власності на торгові знаки (марки, позначення), зображення яких фізично не можуть бути нанесені чи не наносяться на товари, непідсудні господарським судам навіть якщо товари позивача та відповідача є взаємозамінними (подібними) за призначенням, властивостями та ціною і в таких випадках існує ймовірність підміни позивачем фактичного предмету спору, а саме спору про порушення прав інтелектуальної на незареєстрований промисловий зразок упаковки, що втратив правову охорону чи втратить її до набрання чинності судового рішення, на порушення прав інтелектуальної власності на торговий знак, зображення якого не може наноситися на товар чи не наноситься на нього.
Юрій Прокопенко, юрист, випускник літакобудівного факультету Харківського авіаційного інституту ім. Н.Є. Жуковського, 1988 р.