Договір про неконкуренцію (заборону конкуренції) в трудовому праві

Загальні зауваги

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Договірне регулювання в сфері праці набуває дедалі більшої актуальності. Динамічність суспільних відносин актуалізує питання конвергенції та адаптації окремих правових конструкцій цивільного та трудового права. Радянська та за інерцією українська пострадянська наука трудового права доклали багато зусиль для того, щоб зафіксувати й поглибити відмінності між підходами у регулюванні трудових і цивільних відносин. Загалом значна частина цих напрацювань зберігають свою актуальність, однак в окремих випадках безнадійно застаріли та потребують доктринальної ревізії із урахуванням викликів сучасності та принципу свободи договору. Крім цього, стверджувати про абсолютну автономізацію трудового права в сім’ї приватноправових галузей права є хибним і недалекоглядним шляхом, який призводить до стагнації та деградації окремих правових інститутів. Договір про неконкуренцію є яскравим прикладом необхідності перегляду класичних підходів до регулювання особливостей у сфері праці.

Договір про неконкуренцію (заборону конкуренції) в трудовому праві – (non-compete clause / non-competing agreement) (далі – Договір) – різновид договору в трудовому праві, яким передбачені заборони та обмеження щодо неконкуренції працівника із роботодавцем, який укладається із окремою категорією працівників, що зумовлено об’єктивною необхідністю захисту економічних інтересів бізнесу загалом та роботодавця зокрема. Під неконкуренцією слід розуміти вчинення працівником дій, аналогічних діяльності роботодавця, що може призвести до зменшення дохідності чи завдання шкоди роботодавцеві. Договір може укладатися між сторонами окремо або бути істотною умовою трудового договору (контракту) у письмовій формі. Особливого поширення набуває у висококонкурентних сегментах економіки, таких як гіг-економіка, маркетинг, інжиніринг, консалтинг, реклама (таргетінг) тощо, однак може застосовуватися в інших сферах. Головною метою Договору є пошук балансу між захистом бізнесу та свободою праці за допомогою диспозитивного методу регулювання. Необхідно відрізняти від Договору про нерозголошення комерційної таємниці (авт. – див. окремо), хоча допускається об’єднання умов про неконкуренцію та про нерозголошення в одному договорі. Особливістю Договору є те, що він зберігає чинність не тільки в період дії трудового договору, але і визначений в Договорі час після його припинення, тобто містить відкладальну обставину. Особливе значення має для сприяння внутрішнім та зовнішнім інвестиціям, оскільки є елементом становлення справедливої конкуренції.

Договір є рецепійованим інструментом договірного права, який, як правило, поширений в сфері господарювання. Такий вид договорів широко застосовується в країнах англо-саксонської системи права. Головна відмінність між договорами полягає у суб’єктному складі. Класичним прикладом таких договорів є договір про неконкуренцію між бізнес-партнерами, з керівником товариства, засновником(и) товариства та членами наглядової ради тощо. Такі договори можуть включати в себе, зокрема, обов’язок не переманювати працівників тощо. Натомість у сфері праці – це роботодавець та працівник, між якими виникли трудові відносини. Враховуючи таку суб’єктну різність, правова природа цих договірних відносин є відмінною. Звідси випливає закономірне питання про юрисдикцію суду, де будуть розглядатися/оспорюватися Договори чи їх (не)виконання. Основним критерієм для визначення юрисдикції буде саме суб’єктний склад договірних відносин.

Відповідно, у першому випадку спір між сторонами буде розглядатися судами господарської юрисдикції (категорія корпоративних спорів), натомість у другому – цей спір підлягає розгляду за правилами цивільного судочинства. Треба також зазначити, що ця категорія спорів має високий медіаційний потенціал, коли сторони можуть досягти примирення шляхом проведення медіаційних сесій.

Дискусійним є виснування шановного професора В. Жернакова. Вчений зазначає, що вчення про трудовий договір не таке розвинене, як вчення про цивільний договір, і це не недолік, а особливість трудового права. Але це не означає, що трудові відносини потребують субсидіарного застосування цивільно-правових норм (Жернаков В. Договірне регулювання соціально-трудових відносин: загальнотеоретичні питання. В кн. Договір як універсальна правова конструкція: монографія / за заг. ред. А.П. Гетьмана, В.І. Борисової. Харків: Право, 2012. 423 с.). З одного боку, визнається, що інструментарій трудового договору ще потребує свого подальшого розвитку, з іншого, відкидає субсидіарне застосування цивільних норм. Тут виникає питання, а чи є ще нові, непізнані горизонти трудового договору, чи все ж таки сьогодні вони досягли максимуму. Зрештою, чи є необхідність вигадування чогось вузькогалузевого, унікального трудо-правового, може, є сенс у тому, щоб запозичувати напрацювання цивілістів. Поряд з цим інститут договору зародився, розвивався саме в цивільному праві і, на скромну думку автора, немає нічого гріховного в тому, щоб запозичувати найкраще із його адаптацією до специфіки трудових відносин і тим самим збагатити, зокрема, вчення про трудовий договір.

Правова природа Договору про неконкуренцію в трудовому праві двояка (синтетична): трудо-правова та цивільно-правова одночасно, з одного боку, це цивілістична конструкція, яка застосована до відносин, що виникли у сфері праці. Договір має, з одного боку, правовстановлююче значення, з іншого – обмежувальний характер. Тобто трудове право за допомогою своїх галузевих інструментів врегулювати ці відносини не може, проте і не можна стверджувати, що ці відносини регулюються виключно цивільним правом, оскільки це означатиме поширення сфери дії норм цивільного права на трудові відносини, що є неприйнятним і недопустимим, оскільки тим самим розмиватимуться межі галузей права. Це, зокрема, суперечитиме загальновизнаному розмежуванню цивілістичних (спрямованих на отримання певного результату) і трудових відносин (регулювання процесу праці без чітко встановленого кінцевого результату). Договір укладається за умови існування трудових відносин, оскільки саме здійснення спеціальної (особливої) трудової функції працівником є підставою для їх виникнення. Якщо ж такий договір укладається без існування трудових відносин, то його правова природа інша, ніж трудо-правова. Таким чином, трудові відносини є первинними, а відносини про неконкуренцію похідними.

Особливої уваги при укладанні договорів про неконкуренцію потребують такі питання.

(1)  Сторони договору про неконкуренцію

З одного боку, стороною виступає роботодавець (власник, керівник товариства і т.п.), з іншого, працівник. Головне завдання – це з’ясувати, з якими працівниками можна укладати такі договори. На жаль, можна припустити, що неврегульованість цього питання позитивними нормами права може призводити до невиправданого поширення Договорів у сфері праці. Такий стан справ нагадує запровадження на початку 90-х років ХХ ст. у трудове законодавство контракту як особливого виду трудового договору. Це призвело до того, що роботодавці почали укладати контракти з будь-якими працівниками, що було хибним. Як наслідок, ухвалення рішення Конституційного Суду України щодо тлумачення терміну «законодавство» та зміни до КЗпП, які обмежили застосування контрактної форми у сфері праці виключно тими випадками, які передбачені законами. У цьому контексті необхідно чітко зартикулювати, що договори про неконкуренцію не можуть укладатися з усіма працівниками. Це особливий договір, який укладається із окремими, особливо цінними працівниками, які окрім спеціальних навиків та знань можуть мати також доступ до комерційної таємниці.

Роботодавець повинен довести об’єктивність підстав загроженості розвитку його бізнесу на випадок не укладання договору про неконкуренцію. Якщо ж такі підстави є суб’єктивними (прояв сваволі з боку роботодавця) чи мають на меті у штучний спосіб обмежити свободу праці загалом та трудові права працівника зокрема, то такі договори чи їх окремі положення мають визнаватися судом недійсними, необґрунтованими і несправедливими, а отже, такими, що не підлягають виконанню, оскільки суперечать ст. 9 КЗпП. Поряд з тим саме собою існування Договору a priori не може бути визнано таким, що суперечить трудовому законодавству, оскільки є елементом договірного регулювання праці.

У контексті обмеження свободи праці варто звернути увагу на те, що публічне право містить низку обмежень для державних службовців, які обмежують їх свободу праці. Так, державні службовці не можуть займатися іншою діяльністю, окрім наукової, педагогічної, творчої чи тренерської. Містить певні обмеження щодо свободи праці і антикорупційне законодавство, яке забороняє контролюючим органам працевлаштовуватися на підприємства, які раніше були об’єктом здійснення державного контролю.

Корисним для подальшого нормативного врегулювання питання Договору може бути приклад законодавства Бельгії у частині визначення суб’єктів таких договірних відносин, яке прив’язане до суми річної заробітної плати. Тобто Договір не може укладатися із працівниками, які виконують низькооплачувану роботу, мінімальний розмір заробітної плати визначається законом. Такий підхід передусім убезпечує від поширення укладання Договору серед пересічних працівників.

(2) Залежно від моменту укладання Договору може різнитися і вирішення питання щодо відплатності (додаткових соціально-трудових, або додаткових фінансових гарантій) за відмову від неконкуренції з роботодавцем:

-   якщо договір про неконкуренцію укладається до початку виникнення трудових відносин, то працівник, погоджуючись на умови неконкуренції і не вимагаючи жодних додаткових (окремо визначених) гарантій на момент укладання Договору, не може в майбутньому вимагати від роботодавця додаткових преференцій. Це пов’язано з тим, що на момент виникнення трудових відносин потенційний працівник та роботодавець знаходяться на однакових позиціях із високим рівнем заінтересованості у співпраці;

-  якщо ж роботодавець пропонує укласти договір про неконкуренцію або внести відповідні зміни до наявного трудового договору, то роботодавець зобов’язаний одночасно запропонувати і додаткові соціально-трудові або фінансові гарантії чи компенсаторні виплати для працівника, на якого покладаються такі додаткові зобов’язання. В іншому випадку такі положення можуть бути визнані судом як несправедливі, а отже, і недійсні. Йдеться про те, що не можуть на працівника покладатися додаткові зобов’язання, натомість працівник не отримує нічого у відповідь (збільшення розміру заробітної плати, соцпакет чи інші спеціальні умови). Працівник в умовах триваючих трудових правовідносин є більш вразливий і слабший від роботодавця, який може примушувати працівника до укладання таких договорів. Йдеться про те, що додаткові зобов’язання повинні прямо корелюватися із додатковими фінансовими стимулами чи компенсаторами для працівника;

-  якщо ж роботодавець пропонує укласти договір про неконкуренцію з працівником у момент припинення трудових відносин, то очевидно, що працівник може вимагати додаткових компенсаторів чи відступні. Вони можуть бути виплачені після припинення трудових відносин, виплачуватись частинами упродовж строку дії умов про неконкуренцію чи виплачуватись після закінчення строку дії обмежувальних умов про неконкуренцію. Однак, якщо працівник не ініціює такі умови, то відповідно і відсутність додаткових гарантій не може бути у майбутньому оскаржено.

Йдеться про те, що на момент виникнення та припинення трудових відносин працівник має більше можливостей домовлятися із роботодавцем, натомість працівник, якому пропонують зміни до трудового договору, є більш вразливим (страх втрати роботи, тиск роботодавця тощо), тому недійсними можуть бути визнані положення, які передбачають одностороннє зобов’язання працівника без надання йому додаткових гарантій чи компенсацій.

(3) Розумність темпоральних меж (строк) неконкуренції

Це положення завжди враховує особливість роботи, яку виконує працівник (трудову функцію), а також динаміку змін у цій сфері економіки. Такі обмеження можуть коливатися від кількох місяців в ІТ-сфері, де зміни є надзвичайно стрімкими, до кількох років, де самі процеси виробництва чи організації роботи бізнесу є достатньо тривалими і розтягнутими в часі. Очевидно, що обмеження не можуть бути довічними. За загальним правилом строк дії не повинен перевищувати розумного часу, необхідного для захисту бізнес-інтересів роботодавця, але і не може мати характеру упокорення для працівника, щоб надмірно обмежити його зайнятість у майбутньому. Розумність необхідно оцінювати комплексно у кожному конкретному випадку крізь призму об’єктивних обставин, а також із урахуванням принципу свободи праці. У разі виникнення спору щодо визнання такої умови Договору недійсною, тягар доказування необхідності встановлення саме такого строку повинен покладатися на роботодавця, оскільки строк неконкуренції встановлюється за його ініціативою, як і взагалі ініціатива укладання такого договору.

(4) Просторове (географічне) поширення умов про неконкуренцію

Залежно від сфери господарювання цей аспект може мати різні просторові обмеження: місто, регіон, країна чи взагалі будь-де. Якщо це локальний бізнес, то очевидно, договір про неконкуренцію має обмежитись містом чи регіоном. Якщо бізнес обмежується країною, то і, відповідно, обмеження можуть стосуватися території країни. Разом з тим не можна ігнорувати і глобальність економіки (транснаціональні корпорації), окремі високотехнологічні галузі, а також динамічність розвитку гіг-економіки, де фізичні кордони держав є доволі умовними, які можуть передбачати обмеження щодо конкуренції транскордонно (ІТ-індустрія). Проте необхідно пам’ятати про виправданість таких заходів та їх обґрунтованість, оскільки, як і з питанням темпоральних меж, тягар доказування необхідності встановлення саме таких умов буде покладено на роботодавця.

(5) Недопустимість універсального підходу

Економічні відносини є багатогранними і диференційованими, а отже, застосування універсального підходу, так званих типових форм, є неприйнятним. Ті договори, які можуть бути ефективними в одній сфері, можуть стати контрпродуктивними в іншій. Шкідливим також є підхід укладання типових договорів на одному підприємстві з усіма працівниками, адже трудова функція їх може різнитися, а отже, і ефективність та виконуваність таких договорів буде сумнівною. Тому універсальний підхід, до якого прагнуть правники, у цьому контексті не працює і є незастосовний.

(6) Збереження зобов’язань перед новим власником бізнесу

 Це надзвичайно важливий аспект Договору про неконкуренцію, адже власник бізнесу може змінюватися, можуть відбуватися різноманітні зміни організаційно-правової форми товариства (поглинання, об’єднання), але важливо, щоб зобов’язання про неконкуренцію не припинялися, а продовжувались і після таких змін, фактично йдеться про переуступку. Важливо не допустити ситуації, коли змінюється власник чи відбуваються реорганізація товариства і це стає підставою для втрати чинності таких зобов’язань. Якщо зобов’язання попереднього та нового власника лежать у площині договірного права і мають цивілістичну правову природу, то зобов’язання про неконкуренцію між працівником і новим роботодавцем мають трудо-правову природу і необхідності укладання нового трудового договору чи нового договору про неконкуренцію немає. Це зумовлено специфікою таких зобов’язань, оскільки їх недотримання може призвести до завдання шкоди новому власнику бізнесу, що суперечитиме основам справедливої конкуренції.

(7) Динамічність договорів про неконкуренцію

З-поміж іншого необхідно передбачати можливість перегляду договорів про неконкуренцію як за ініціативою роботодавця, так і за ініціативою працівника, оскільки економічні відносини є надзвичайно динамічними. Можуть виникати ситуації, коли у роботодавця відпала необхідність у зобов’язаннях про неконкуренцію, або ж навпаки, може виникнути додатковий сегмент бізнесу, який необхідно додатково убезпечити новими чи оновленими положеннями про неконкуренцію. Договори повинні бути у цьому контексті гнучкими для змін, проте тільки за згодою обох сторін.

(8)  Положення про нерозголошення конфіденційної інформації

Положення чи договір про нерозголошення конфіденційної інформації можуть існувати окремо (автономно), проте, якщо існує необхідність укладання договору про неконкуренцію, то з’являються і об’єктивні підстави доповнювати такий договір і положеннями про конфіденційність. Йдеться про те, що працівник може після звільнення не конкурувати із попереднім роботодавцем безпосередньо, дотримуючись договірних зобов’язань. Водночас розголошення конфіденційної інформації, яка напряму стосується положень, що є предметом договору про неконкуренцію, може завдати бізнесу аналогічної шкоди, як і безпосередня (пряма) конкуренція. Тому, враховуючи специфіку трудової функції працівника, необхідно паралельно посилювати договори про неконкуренцію положеннями про нерозголошення конфіденційної інформації.

(9) Відповідальність за порушення договорів про неконкуренцію

Враховуючи той факт, що правова природа цього Договору двояка, не можна говорити, що відповідальність виключно одногалузева – трудо-правова, тобто дисциплінарна або як крайній вид дисциплінарної відповідальності – звільнення працівника чи матеріальна. У цьому контексті все залежить від моменту порушення Договору, чи то під час трудових відносин, чи то після їх припинення.

Якщо Договір порушений під час трудових відносин, то до такого працівника може застосовуватись, і дисциплінарна, і матеріальна відповідальність. Фактично можна говорити, що порушення Договору може бути окремою підставою для припинення трудових відносин. Це пов’язано передусім із тим, що підстави для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця є доволі консервативними у прочитанні судовою практикою, і поширення однієї із таких підстав на спеціальні домовленості про неконкуренцію може призвести до того, що суди застосують формально-юридичний підхід. Тому доречно у трудових контрактах, зокрема, передбачати таку підставу для припинення трудових відносин, як встановлення факту здійснення працівником конкурентних дій. За таких обставин можна застосовувати п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП.  

Разом з тим важко погодитись із окремими науковцями, які заперечують можливість притягнення до двох видів відповідальності одночасно і обстоюють концепт моновідповідальності. Так, О. Рим, аналізуючи положення про нечесну конкуренцію, зазначає, що у цивільно-правових відносинах повинні застосовуватись норми цивільного права, а у трудових – норми трудового (Рим О. Запобігання конкуренції у трудових правовідносинах: монографія. Тернопіль: Терно-граф, 2011. 160 с.).

Такий підхід має низку хиб: насамперед не враховує двояку правову природу цих договірних відносин, на якій акцентувалося вище, а застосування інструментів матеріальної відповідальності у контексті трудового права є недостатніми, оскільки вони передбачають позадоговірні негативні наслідки для працівника. Якщо ж між працівником та роботодавцем укладається договір про неконкуренцію, в якому, зокрема, передбачається відповідальність (санкція) за порушення цього договору, то норми трудового права незастосовні. З іншого боку, якщо положення Договору є дефектними чи несправедливими, то працівник може звернутися до суду з метою визнання таких положень договору недійсними.

У теорії трудового права також критично сприймається запровадження штрафних санкцій, які є чужими для трудо-правової відповідальності, що є виправданим. Однак, на нашу думку, йдеться не про класичні трудові відносини, а спеціальні, із спеціальним суб’єктним складом, спеціальним предметом і взаємними договірними зобов’язаннями. Працівник, укладаючи такий договір, чітко усвідомлює наслідки своїх подальших дій/бездіяльності.

Отже, розкриваючи питання відповідальності та передбачення штрафних санкцій за порушення Договору, необхідно враховувати низку факторів:

(а) чи особа порушила заборону здійснювати обумовлену діяльність (як правило, трудову функцію), що є аналогічною до тієї, яку здійснює роботодавець. Значення не має, чи особа здійснює цю діяльність в іншого роботодавця (non-dealing covenants), чи створює власну справу (non-competition covenants), чим починає конкурувати із колишнім роботодавцем із використанням набутих знань та навиків. Серед умов може також бути заборона працівнику у майбутньому переманювати клієнтів, з якими він працював, за винятком, якщо такі клієнти прийшли за працівником і між ним існувала історія співпраці до підписання Договору (non-solicitation). Також Договір може включати в себе заборону переманювати співробітників, якщо колишній працівник вирішить створювати власний аналогічний бізнес, що саме по собі є порушенням.  Важливим у цьому аспекті є чітке визначення предмета Договору, що саме не може робити працівник, які саме знання чи навики використовувати. Тобто необхідно окреслити, яка діяльність несе потенційну загрозу бізнесу;

(б) особа порушила заборону вчиняти дії чи діяльність, які можуть завдавати матеріальних збитків прямо (якщо це можна точно обчислити) чи опосередковано (орієнтовний обрахунок, втрачений прибуток, зменшення дохідності) бізнесу роботодавця. Необхідно також враховувати розмір реальної завданої шкоди або ж зменшення дохідності;

(в) сфера дії угоди може поширюватися тільки на ті знання та навики, які працівник набув під час здійснення трудової функції, і не може поширюватись на його професійний досвід на момент працевлаштування, його професійний beck group.

Розмір санкцій повинен відповідати принципам:

-         справедливості;

-         домірності (співмірності);

-         розумності.

Штрафні санкції можуть бути застосовані лише за сам факт працевлаштування у конкурента. Розмір штрафу за фактичне порушення Договору кореспондується із компенсаторністю чи його відплатністю.

(10) Питання міжнародної підсудності та застосування матеріального права

Визначення територіальної підсудності суду, де вирішуються спори між працівником і роботодавцем, особливо актуальне, якщо роботодавець не є резидентом. Наприклад, іноземні інвестори, які залучають для розвитку власного бізнесу громадян України, зокрема тих, які займають посади головних виконавчих директорів (chief executive officer, СЕО) чи інші посади, або ж IT-фахівців, що надають відповідні послуги замовникам, які знаходяться поза межами України. Окремо варто виділити керівників проєктів міжнародної технічної допомоги (проєкти Ради Європи, ОБСЄ, USAID тощо).

Звісно, сторони можуть визначити у своєму договорі підсудність спору самостійно. При цьому за правилами міжнародного приватного права колізійна прив’язка матеріального права буде визначатися місцем виконання роботи, тобто правом держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати. Йдеться про п. 2 ч. 2 ст. 44 Закону «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709.

(11) Узгодженість договорів про неконкуренцію із українським законодавством

Цей аспект є надзвичайно складним і досі неунормованим, фактично маємо відсутність правової визначеності і відсутність правових висновків Верховного Суду. Практика ж судів нижчої інстанції доволі суперечлива. Таким чином, допоки законодавець не сформулює правові рамки Договору про неконкуренцію, то остаточну крапку ставитимуть суди.

Очевидно, що існує об’єктивна необхідність правового врегулювання цього питання, але із врахуванням того, що в його основі має бути фундаментальний принцип балансу інтересів працівника і роботодавця.

Водночас не можна сказати, що правове регулювання відсутнє взагалі. Звісно, КЗпП, як і інші нормативні акти в сфері праці, фактично ігнорує це питання, однак джерело права і опору для розвитку таких договірних відносин варто шукати в іншому місці. Йдеться про те, що ці договори з’явилися з метою досягнення справедливої конкуренції в сфері господарювання, саме там необхідно шукати відповіді та вектори правового забезпечення.

Вище неодноразово наголошувалось, що Договір – це не класична трудо-правова конструкція, а об’єднання трудо-правових та цивільно-правових інструментів. Тому закономірно до першоджерел у питаннях конкуренції можна віднести Паризьку конвенцію про охорону промислової власності (Paris Convention for the Protection of Industrial Property) 1883 року із відповідними змінами. Набула чинності для України 25.12.1991 і загалом охоплює 173 країни світу. Стаття 10 bis «Недобросовісна конкуренція» визначає, що країни зобов’язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції. Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема, підлягають забороні:

(а) всі дії, здатні будь-яким чином викликати змішування щодо підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

(б) неправильні твердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

(в) вказівки чи твердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Викладене дає змогу виснувати, що можливість укладання Договору про неконкуренцію, зокрема, підпадає під дію Паризької конвенції. Окреме місце серед нормативних актів займає Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (2014), де значне місце займають положення, покликані сприяти справедливій конкуренції.

Щодо обмежувального припису ст. 9 КЗпП, то відповідно до ст. 9 Конституції чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За загальним правилом найвищу юридичну силу в Україні має Конституція, потім за ієрархією йдуть ратифіковані міжнародні акти (конвенції, договори тощо), а вже потім – закони та підзаконні нормативно-правові акти. Одним із таких спеціальних законів є, зокрема, Закон «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 № 236.

Отже, можна виснувати, що ст. 9 КЗпП має обмежену дію і не може нівелювати право сторін трудових відносин укладати договори про неконкуренцію. Поряд із тим охоронний характер ця норма зберігає у випадках, коли відсутній баланс інтересів роботодавця та працівника і такі договори укладаються без об’єктивно існуючих підстав, про які наголошувалось вище.

Судова практика у достатній мірі ще не напрацювала власних підходів і розуміння договорів про неконкуренцію. Однак є кілька рішень, які варті уваги.

• ·Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.08.2014 у справі 191/215/14-ц встановлено, що у січні 2014 року ТОВ «Таегутек Україна» звернулося до суду із позовом до відповідача ОСОБА_2, зазначивши про те, що 01.04.2010 між ними та відповідачем був укладений договір найму (трудовий договір), за яким ОСОБА_2 прийнято на посаду менеджера з продажів та впровадження продукції.

Договором від 01.04.2010 та додатком, укладеними з відповідачем, передбачено, що відповідач визнав те, що сфера діяльності позивача є унікальною і що ринок продукції позивача обмежений. Відповідач визнав істотним для позивача захист його законних інтересів, у результаті чого відповідач погодився, що протягом трьох років після розірвання або закінчення строку дії договору найму з будь-яких причин, він не буде прямо чи опосередковано займатись будь-яким видом діяльності, подібним до того, який провадився позивачем, або конкуруючим з ним, чи то у вигляді самостійного ведення діяльності, чи його праці у якості члена будь-якого партнерства або юридичної особи, чи в якості консультанта, акціонера, інвестора, працівника, службовця або директора будь-якої корпорації або іншої юридичної особи.

Оскільки відповідачем умови договору не виконано, та в липні 2013 року створено товариство, основним видом діяльності якого є неспеціалізована оптова торгівля, механічне оброблення металевих виробів, оптова торгівля верстатами, установлення та монтаж машин і устаткування, директором якого він є, позивач вважає, що цим відповідачем грубо порушено умови договору найму, тому просив суд стягнути з відповідача суму штрафу у розмірі 193 771.86 грн, моральну шкоду 100 000 грн.

Рішенням міськрайонного суду позов ТОВ «Таегутек Україна» задоволено частково.

Апеляційний суд не погодився із рішенням міськрайонного суду і вказав на те, що умови договору найму в частині заборони ОСОБА_2 протягом трьох років після розірвання або закінчення строку дії договору найму з будь-яких причин, а саме те, що працівник не буде прямо чи опосередковано займатись будь-яким видом діяльності, подібним до того, який провадився позивачем, а також щодо стягнення штрафу, порушує права відповідача, суперечить чинному законодавству.

Таким чином ст. 9 КЗпП не вимагає будь-якої процедури визнання недійсними умов договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством. Вона безпосередньо оголошує такі умови недійсними.

Як наслідок, апеляційний суд відмовив ТОВ «Таегутек Україна» у задоволенні позову.

Таке рішення є контраверсійним і неодноразово піддавалося обґрунтованій критиці в правничому середовищі. Фактично таке рішення нівелює спеціальні форми договірного регулювання у сфері праці.

• ·Натомість Апеляційний суд Тернопільської області у своєму рішенні від 10.07.2017 у справі № 607/1440/17-ц встановив, що у лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом, у якому просив визнати недійсними низки пунктів трудового контракту. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що вказані положення трудового контракту не відповідають вимогам КЗпП та іншим вимогам законодавства про працю. Зокрема: (а) не визначено місце праці робітника та обмежено право працівника на реалізацію свого права на працю за сумісництвом; (б) заборонено позивачу працювати без письмового погодження відповідача в інших роботодавців за сумісництвом або протягом строку дії договору та трьох наступних років після звільнення, тому ці положення контракту погіршують становище працівника; (в) встановлено штрафні санкції.

Рішенням міськрайонного суду у задоволенні позову відмовлено.

Апеляційний суд зазначив, що при вирішенні питання про відповідність законодавству України положень укладеного трудового контракту не вбачається порушення чинного законодавства про працю, а також немає підстав вважати, що він погіршує становище працівника.

Щодо обмеження права працювати протягом трьох наступних років після припинення контракту, то ці умови договору не порушують передбачене Конституцією право позивача на працю. Без отримання згоди відповідача працівник зобов’язується не виконувати лише ту роботу, яка є конкурентною по відношенню до послуг, що надає відповідач.

Апеляційна скарга задоволена частково. Рішення міськрайонного суду змінено в частині правового обґрунтування відповідності положень трудового контракту нормам трудового законодавства.

• ·Постановою Київського апеляційного суду від 06.10.2020 у справі 761/15245/18 встановлено, що у квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив стягнути солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на свою користь кошти в загальному розмірі 17 437,87 євро. Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що перебував у трудових відносинах з ТОВ «Профімпорт». 01.02.2017 між ним та власниками ТОВ «Профімпорт» ОСОБА_3 та ОСОБА_5 було укладено угоду про неконкуренцію, згідно з якою відповідачі повинні були виплатити позивачу кошти у розмірі 16 971 євро за умови виконання позивачем положень договору (угоди). Угода, зокрема, передбачала, що: позивач не буде провадити особисто, не буде організовувати, не буде засновувати особисто або через родичів/знайомих бізнес, котрий полягає в оптових поставках світильників та/або меблів клієнтам з клієнтської бази ТОВ «Профімпорт» та подібним типам клієнтів на території України; не буде наймати для свого бізнесу або нового місця роботи працівників, котрі працюють у ТОВ «Профімпорт»; не буде працювати на будь-яку компанію-конкурента ТОВ «Профімпорт» як у вигляді працівника, так і у вигляді консультанта/радника; не буде розголошувати будь-яку інформацію про стан справ, комерційні умови та будь-яку іншу інформацію щодо ТОВ «Профімпорт», доступ до якої був отриманий за увесь час роботи в компанії на будь-якій посаді.

Положеннями угоди було передбачено, що кошти у сумі 16 971 євро повинні бути нараховані позивачу на момент звільнення за власним бажанням із ТОВ «Профімпорт». Позивач звільнився з займаної посади 01.02.2017 за власним бажанням, вважав, що усі пункти угоди, якими визначені його зобов’язання, він виконав, однак, відповідачі обумовлену суму коштів йому не сплатили, у зв’язку з чим він звернувся до суду з даним позовом, який просив суд задовольнити у повному обсязі.

Рішенням районного суду позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 грошові кошти за угодою про неконкуренцію.

Апеляційний суд доволі оригінально підійшов до розгляду апеляційної скарги і зазначив, що, незважаючи на перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з ТОВ «Профімпорт», власниками якого є ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , виплата у 16 971 євро на користь позивача згідно із п. 1 угоди повинна бути здійснена позивачеві при звільненні з прив’язкою до виконання позивачем певних умов щодо неконкуренції у майбутньому (після звільнення). Відтак виплата такої суми виходить за межі трудових відносин, які мали місце між ОСОБА_1 та ТОВ «Профімпорт», та є «бонусом» (як зазначено в угоді), виплату якого й гарантували саме ОСОБА_3 та ОСОБА_5.

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 суд залишив без задоволення.

На жаль, така категорія трудових спорів досі не була предметом розгляду Верховного Суду, але очевидно, що сьогодні є гостра необхідність у формулюванні правового висновку касаційного суду.

• ·Ухвалою Київського апеляційного суду у справі № 752/10754/20 від 10.03.2021 затверджено мирову угоду.

Мировій угоді передувало рішення суду першої інстанції, яким встановлено, що 22.10.2018 позивача було прийнято до ТОВ «Єврофінанс Агро Тестінг Україна» на посаду бухгалтера. Також між сторонами 18.10.2018 було укладено трудовий договір та цивільно-правовий договір про надання послуг щодо відданості, нерозкриття, інтелектуальної власності, неконкуренції та непереманювання». 04.03.2020 позивача було звільнено з роботи у ТОВ «Єврофінанс Агро Тестінг Україна» за угодою сторін. Проте після звільнення не було здійснено остаточний розрахунок, який, зокрема, включав і зобов’язання за цивільно-правовим договором, а саме за надані послуги з відданості, нерозкриття, інтелектуальної власності, неконкуренції та непереманювання в розмірі 1000 грн.

Судом позовні вимоги задоволено частково, зокрема стягнуто суму за цивільно-правовим договором. Як вбачається із рішення суду першої інстанції, суди хоча і обережно ставляться до зобов’язань про неконкуренцію, проте вже відмовляються від визнання таких договорів чи положень недійсними без детального їх дослідження.

Відповідач звернувся до апеляційного суду. Під час розгляду справи сторони дійшли згоди і уклали мирову угоду, яка була затверджена судом. Цей приклад підтверджує той факт, що такі справи мають високий рівень медіабельності.

Висновки

1. Договір про неконкуренцію є прикладом поєднання цивільного і трудового договору, який включає як цивілістичні, так і трудо-правові елементи. Враховуючи той факт, що трудові відносини покладено в основу виникнення зазначених договорів, то вони мають бути врегульовані саме трудовим законодавством, що, зокрема, підтверджується іноземним досвідом. Належне нормативне закріплення передусім усуне дискусію на предмет того, що існування таких договорів a priori погіршує становище працівників, а з іншого боку, дасть можливість визначити правові рамки сфери його дії, що убезпечить від зловживання цими договорами з боку роботодавця.
2. Застосування договору про неконкуренцію містить низку обмежень як щодо суб’єктного складу, а також і щодо строку його дії, меж обмежувальних положень та найголовніше – предмета договору. Зважаючи на інтенсифікацію євроінтеграційних процесів, очевидно, що питання законодавчого визначення договорів про неконкуренцію має бути вирішено найближчим часом.
3. З огляду на міжгалузевість договору про неконкуренцію необхідно відмовитись від моновідповідальності (одногалузевої, виключно трудо-правової) за порушення умов договору. Йдеться про те, що за порушення умов договору може наступати і трудо-правова відповідальність (притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема, звільнення), і цивільно-правова – матеріальна (стягнення неустойки, зниження рівня доходу чи фіксована в договорі сума). Тож трудо-правові конструкції матеріальної відповідальності (повної, обмеженої) не можуть бути застосовані за порушення умов договору.
4. Окремо необхідно наголосити на тому, що спори, які виникають з договорів про неконкуренцію, мають високий медіабельний потенціал, про що опосередковано свідчить і судова практика (укладання мирових угод). Видається, що інструменти медіації або вирішення спорів за участю судді мають доволі хороші перспективи.
5. Ефективне врегулювання та застосування договорів про неконкуренцію можуть, зокрема, сприяти справедливій конкуренції у висококонкурентних галузях економіки, а також бути дієвим інструментом формування інвестиційної привабливості України як для національних, так і іноземних інвесторів.