Як відомо, спеціалісти «КМ Партнери» виступили піонерами у висвітленні питання незаконності винесення слідчими суддями ухвал про призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження, розмістивши 16.10.2016 перший аналітичний матеріал на цю тему «Податкові перевірки у рамках кримінального провадження: незаконність і недопустимість, наслідки» (http://kmp.ua/ru/analytics/infoletters/tax-audits-in-the-framework-of-criminal-proceedings/). До того призначення таких перевірок було настільки поширеною практикою, що були навіть деякі адвокати і відомі юридичні компанії висловлювали позицію про їх цілковиту законність.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Зміна практики
«КМ Партнери» обґрунтувало незаконність призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження на підставі п. 78.1.11 ПК України, який закріплює право податкових органів на проведення податкових перевірок у разі, коли (цитата) «отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону». Процесуальним законом, яким є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК України), не передбачено ані права слідчих/прокурорів на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення податкової перевірки у рамках кримінального провадження, ані права та процедури розгляду, а тим паче задоволення такого роду клопотань.
У розумінні ч. 2 ст. 370 КПК України, яка передбачає, що законним є рішення, ухвалене судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, не може бути винесено законного рішення про призначення податкової перевірки. У зв’язку з цим рішення слідчих суддів про призначення податкових перевірок є незаконними та необґрунтованими.
Після цього почалася «історія протистояння». До боротьби за права платників податків долучились деякі депутати, до судів і суддів було направлено безліч листів зі зверненнями з цього приводу, були намагання не допустити винесення нових та відмінити вже винесені ухвали про призначення таких перевірок. Одним із найбільш вагомих досягнень у цій боротьбі став успішний захист за участю спеціалістів «КМ Партнери» інтересів А. В. Журжія і скасування ухвалою Апеляційного суду Києва від 11.04.2017 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66139077) ухвали Печерського районного суду від 28.02.2017 у справі №757/11320/17к про призначення податкової перевірки у рамках кримінального провадження.
З того часу почалася зміна судової практики у цьому питанні. Якщо до 2017 р. про відмову у задоволенні клопотання про призначення податкової перевірки практично можна було тільки мріяти, то зараз, згідно даних ЄДРСР, лише за квітень було винесено 46 таких ухвал, що складає 27% від кількості звернень слідства з клопотаннями про призначення перевірок.
Нерівне протистояння
Та поки ми міняємо практику, приводимо її у відповідність до законодавства і, зокрема, Конституції України, дехто вирішив змінити законодавство. 22.05.2017 у Верховній Раді зареєстровано законопроект №6482 «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України (щодо призначення позапланових ревізій, перевірок)» (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=61845, далі – законопроект), турботливо підготовлений «творчим колективом» народних депутатів (А. Геращенко, Т. Чорновол, М. Гаврилюк).
Як неважко здогадатися з назви проекту, ним намагаються таки «упхнути» у КПК України право слідчих суддів на винесення ухвал про призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження. Цікаво, що у пояснювальній записці висловлено обурення фактом скасування вищезгаданою ухвалою Апеляційного суду Києва ухвали про призначення податкової перевірки у рамках кримінально провадження за тих обстави, що ст. 309 КПК України не передбачає права на оскарження в апеляційному порядку такого роду ухвал. Однак чому ж тоді ініціатори не займають таку ж позицію щодо винесення ухвал про призначення податкових перевірок за відсутності у КПК України таких повноважень у слідчих суддів? Тобто нехтування суддями у таких випадках вимогами ч. 2 ст. 19 Конституції України чомусь здивування не викликає.
Що ж стосується апеляційного суду, то він діяв відповідно до приписів п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України у новій редакції, яким (на рівні Конституції!) закріплено засаду обов’язкового забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Існування законопроекту підтверджує незаконність перевірок
Мабуть, авторам законопроекту слід подякувати, що вони таким кроком (очевидно, мимоволі) суттєво підсилюють правову позицію щодо забезпечення змін у поточній практиці з цього питання. Адже фактично вони ще раз підтвердили, що наразі чинний КПК України не передбачає ані права слідчих/прокурорів на звернення до суду з клопотаннями про призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження, ані права та порядку винесення слідчими суддями відповідних ухвал. Логіка проста: оскільки законопроект має на меті закріпити у КПК України такі права і процедури, значить, зараз їх у Кодексі немає.
Це підтверджується і п. 2 пояснювальної записки до проекту, де зазначено, що (цитата) «завданням законопроекту є визначення процесуального порядку призначення позапланових ревізій, перевірок у кримінальному процесі». Таким чином, ініціатори ще раз визнали, що усі ухвали слідчих суддів про призначення податкових перевірок у рамках кримінального провадження за останні роки винесені за відсутності відповідних повноважень і порядку (способу) у чинному кримінальному процесуальному законодавстві. Іншими словами, з порушенням слідчими суддями при винесені таких ухвал ч. 2 ст. 19 Конституції України. Тож, як кажуть, не буває лиха без добра.
Положення проекту неконституційні
Відповідно до законопроекту, ст. 131 КПК України пропонується доповнити п. 10 ч. 2, у якому закріпити серед заходів забезпечення кримінального провадження «призначення позапланової виїзної ревізії, позапланової перевірки». Однак такі положення не відповідають ст. 6 Конституції України, відповідно до якої «державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України».
З цього приводу у абз. 4 п. 3 рішення №8-рп/2002 від 7.05.2002 Конституційний Суд України зазначив, що «державна влада здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, які урівноважують одна одну системою стримувань і противаг». Крім того, у в абз. 1, 2 п. 1.2 рішення №5-рп/2016 від 8.07.2016 Конституційний Суд України зазначив, що «метою функціонального поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову є, зокрема, розмежування повноважень між різними органами державної влади, що означає самостійне виконання кожним із них своїх функцій та здійснення повноважень відповідно до Конституції та законів України».
Тобто відповідно до приписів Конституції, повноваження органів державної влади чітко розмежовані, не можуть пересікатися, а тим паче дублюватися. Такий підхід спрямований на урівноваження кожної гілки влади завдяки системі стримувань і противаг.
У той же час, відповідно до ст. 20 і п. 41.1 Податкового кодексу України (далі – ПК України), призначення та проведення податкових перевірок належить до виключних прав контролюючих органів, якими є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, митну політику, та його територіальні підрозділи, тобто, відповідно до п. 1 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №236 від 21.05.2014, Державна фіскальна служба України.
Отже, право на призначення і проведення податкових перевірок віднесено законодавцем до виключних повноважень органів виконавчої влади. А слідчий суддя у складі суду першої інстанції, відповідно до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», є представником судової гілки влади. Виходячи з цього, надання законопроектом слідчому судді права призначати податкові перевірки допускає дублювання ним як представником судової гілки влади повноважень органу виконавчої влади. Відповідно, це положення законопроекту і весь законопроект слід вважати неконституційними.
Податкова перевірка не є заходом забезпечення
Законопроектом призначення податкової перевірки у рамках кримінального провадження віднесено до заходів забезпечення кримінального провадження, які, відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, «застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження».
Як випливає із «Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 07.02.2014, прийнятого на Пленумі ВССУ, «під заходами забезпечення кримінального провадження прийнято розуміти передбачені КПК заходи примусового характеру …з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості». Тобто метою таких заходів є недопущення перешкоджання розслідуванню. Тимчасовий доступ забезпечує отримання документів, привід – проведення слідчим допиту тощо. А що може забезпечити для вирішення завдань кримінального провадження податкова перевірка?
До того ж, усі заходи забезпечення проводять органи досудового слідства, які є стороною кримінального провадження (стороною обвинувачення). Податкові органи, на яких за законопроектом лягатиме весь тягар виконання ухвали, тобто проведення перевірок, відповідно до КПК України, не є стороною кримінального провадження і не підкорюються його процедурним засадам, тим паче, у питаннях проведення податкових перевірок.
Зазначене яскраво демонструє, що ініціатори законопроекту просто намагаються штучно вписати «аби куди» у КПК України право на призначення податкових перевірок. Проте як би її (податкову перевірку) «не крутили», вона не є і не може бути заходом забезпечення кримінального провадження.
Інквізиційний характер змін
Законопроектом пропонується доповнити КПК України главою 18-1 «Призначення позапланової виїзної ревізії, позапланової перевірки» та відповідними ст. 2131–2135, у яких визначити порядок звернення слідства з клопотанням, порядок його розгляду та винесення ухвали про призначення податкової перевірки слідчим суддею. При цьому вказані норми:
1. Не передбачають права інших учасників, крім слідчого, на звернення до суду із клопотання про проведення податкової перевірки, тоді як, наприклад, з клопотанням про надання тимчасового доступу можуть звертатися і сторони кримінального провадження (ч. 1 ст. 160 КПК України).
2. Встановлюють розмиті вимоги до клопотання слідчого.
3. Закріплюють, що розгляд клопотання здійснюється виключно «за участю слідчого, прокурора», тобто особа, податкову перевірку якої хочуть призначити, права на надання заперечень і пояснень не має.
4. Встановлюють розмиті обов’язкові відомості ухвали слідчого судді про призначення податкової перевірки, зокрема необхідність вказати (цитата): «2) підстави проведення, дати початку і закінчення, а також інші відомості, які визначені законодавством; 3) порядок виконання ухвали». Яке законодавство, крім КПК України, може визначати відомості, що обов’язково мають міститися в ухвалі слідчого судді? А порядок виконання такої ухвали має визначатися у законі, як це прописано у КПК України, наприклад, щодо виконання ухвал про надання тимчасового доступу до речей і документів. До речі, строк дії ухвали про тимчасовий доступ за КПК (ст. 164) не може перевищувати місяця. А перевірки, виходить, можна проводити коли завгодно, як тільки вирішить суд, хоч за сто років? Тобто ініціатори проекту ніби говорять: «Що хочете, те й пишіть, тільки призначте податкову перевірку».
4. Не передбачають право на оскарження ухвали слідчого судді про призначення податкової перевірки в апеляційному порядку всупереч п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України, яким закріплено забезпечення права на апеляційне оскарження.
Усі ці положення порушують основні засади кримінального провадження: принципи верховенства права, рівності перед законом і судом, змагальності сторін і т.д., тож не мають права на життя. Сподіваємося, що викладене буде настільки ж очевидним для народних депутатів, і такий законопроект так і залишиться проектом.