28 серпня 2015, 16:23

Операція провокація

Як довести склад злочину, передбаченого ст. 370 КК

Опубліковано в №34 (480)

Євгеній Солодко
Євгеній Солодко «Sayenko Kharenko» партнер

На сьогодні досить часто у своїй практиці ми маємо справу із ситуацією, коли вчинення людиною злочину, зокрема, у справах про такі кримінальні правопорушення, як дача або одержання хабара, спровоковано працівниками правоохоронних органів.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Нерідко працівники правоохоронних органів вчиняють дії, спрямовані на маскування провокацій зі свого боку, що під час розгляду кримінального провадження призводить до ускладнення побудови певної правової позиції захисника.

Проте донедавна судові органи навіть і не брали до уваги той факт, що вчинення особою правопорушення стало наслідком провокації, не давали зазначеному факту ґрунтовної та всебічної оцінки, що призводило не лише до порушення законних прав та інтересів підозрюваних (обвинувачених), а й до продовження свавільних та протиправних дій з боку правоохоронних органів.

Натомість, як відомо, забезпечення конституційних прав і свобод людини є одним із основних задекларованих базових принципів функціонування органів як державної виконавчої влади загалом, так і правоохоронних органів України зокрема.

Одним із елементів механізму захисту людини і громадянина від протиправних дій службових осіб органів влади і управління (зокрема правоохоронних органів), що можуть бути вчинені шляхом штучного створення джерел доказів щодо їх нібито протиправної діяльності, є наявність у Кримінальному кодексі України норми про кримінальну відповідальність за провокацію хабара.

Так, провокація хабара відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України передбачає відповідальність за свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.

Згідно із ч. 4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Зміст провокації хабара становлять дії суб’єктів, спрямовані на умисне спонукання особи, що не має злочинного наміру, на скоєння злочину з метою наступного викриття цієї особи. Для кваліфікації діяння як «провокація хабара» необхідно переконати особу в необхідності давання чи отримання нею хабара, тобто стимулювати (спонукати) особу до вчинення злочину.

Проте слід зазначити, що на сьогодні практично нереально довести наявність у діях правоохоронців складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України.

Така ситуація зумовлена декількома чинниками, таким, як небажання слідчих, прокурорів реєструвати заяви про вчинення кримінальних правопорушень та вносити відповідні відомості в ЄРДР у випадку, якщо йдеться про їхніх колег.

Більше того, аморфність та байдужість слідчих, прокурорів, нездатність останніх швидко та оперативно реагувати на скоєні правопорушення, врешті-решт зводить нанівець будь-які спроби притягнути до відповідальності працівника правоохоронного органу, зокрема за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 370 КК України.

У зв’язку із чим, єдиним дієвим способом захисту і відновлення прав та інтересів осіб, які стали заручниками зловмисних дій правоохоронців, фактично є тільки суд.

До того ж слід зазначити, що не завжди судді під час судового розгляду кримінальних проваджень мають достатньо волі та мужності вийти за межі національного законодавства, в якому, на жаль, міститься досить багато неточностей та прогалин, що здебільшого має наслідком притягнення до відповідальності невинних осіб.

Однак ті судді, які залишаються вірними присязі, які стають на захист прав та інтересів ні в чому невинних людей, готові прислухатися та використовувати у своїй діяльності практику Європейського суду з прав людини, тим самим вони забезпечують виконання не лише основоположних засад та принципів судового процесу, прав, свобод людини і громадянина, а й сприяють сторонам у боротьбі зі свавіллям представників правоохоронних органів.

Більшість актів національного законодавства наразі вже зжили себе. Причини неприйняття нових актів, не приведення нашого законодавства у відповідність до міжнародних норм може свідчити або про брак часу для їх оновлення, або про «зручність» таких застарілих актів, якими вміло можна скористатися в умовах неоднозначної ситуації.

Натомість, як відомо, відповідно до чинного в Україні законодавства, рішення Європейського суду з прав людини для судових органів є джерелом права й підлягають обов’язковому застосуванню до правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Так, згідно із п. 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року» (далі – Конвенція), Першого протоколу та протоколів №2, №4, №7, №11 до Конвенції від 17.07.1997, Україна повністю визнає на своїй території дію ст. 46 Конвенції щодо визнання обов’язковою юрисдикції Європейського суду з прав людини з усіх питань, що стосуються тлумачення та застосування Конвенції, у зв’язку з чим у національному кримінальному судочинстві під час застосування норм Конвенції з метою їхнього тлумачення є можливим застосування рішень Європейського суду з прав людини, що мають прецедентний характер.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.07.2006 передбачає, що судді мають застосовувати зазначену Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ)  як джерело права.

Стаття 6 Конвенції передбачає, зокрема, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення» (п. 1).

«Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку» (п. 2).

З огляду на європейську практику, під час визначення того, чи було порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв’язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і дотримання позитивних зобов’язань держави розглянути належно заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект).

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті є тоді, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Під час визначення того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два чинники, такі як:

  • наявність підстав для проведення відповідних заходів;
  • роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину.

Належними підставами здійснення зазначених вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

Слід зазначити, що ЄСПЛ не забороняє використовувати у кримінальному провадженні докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, наприклад, операцій під прикриттям.

Проте ЄСПЛ забороняє судам використовувати докази, отримані в результаті провокації правоохоронців.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Він проводиться у таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.

До того ж під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.

Здобуті в такий спосіб докази (речі і документи) не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Отже, в кожному конкретному випадку вчинення кримінального правопорушення внаслідок провокації з боку правоохоронних органів надзвичайно гострим є питання про те, чи був би вчинений злочин у тому разі, якби винний не був «спровокований» на його вчинення працівниками правоохоронних органів, що виконували завдання з попередження чи розкриття корупційних діянь.

Серед основних та фундаментальних рішень ЄСПЛ, пов’язаних зі злочинами, вчиненими внаслідок провокацій, можна виокремити такі:

  • «Баннікова проти Російської Федерації» (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірочної закупки, яке призвело до скоєння громадянкою злочину, пов’язаного із незаконним збутом наркотичної речовини);
  • «Ваньян проти Російської Фендерації» (провокування співробітниками правоохоронних органів придбання особою наркотичних засобів та ґрунтування обвинувачення на доказах, отриманих під час міліцейської закупки, зокрема на показаннях анонімних інформаторів та співробітників міліції);
  • «Вєсєлов, Золотухін М.Б. та Дружинін І.В. проти Російської Федерації» (порушення п. 1 ст. 6 Конвенції щодо заявників у зв’язку з визнанням їх винними у вчинення злочинів, які були спровоковані самими правоохоронцями);
  • «Раманаускас проти Литви» (справа щодо забезпечення справедливого судового розгляду. Заявник скаржився, що використання в кримінальній справі доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, порушило його право на справедливий судовий розгляд справи щодо нього);
  • «Тейшейро де Кастро проти Португалії» (винесення вироку засудженому за перевезення наркотиків, основаному на показах двох поліцейських, які спровокували його до вчинення злочину).

Найбільш показовим та значимим серед зазначених рішень, на нашу думку, є рішення Європейського суду з прав людини за №44/1997/828/1034 від 09.06.1998 у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії (Case of Teixeira de Castro v. Portugal)».

За цим рішенням дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, яка за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції.

Суд мотивував це тим, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками.

Суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Більш того, як вбачається із вказаного рішення, в ході розгляду справи не було надано доказів, які б указували на вірогідність вчинення злочину без його провокації з боку правоохоронців.

Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їхньою вказівкою.

Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні:

  • володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину;
  • вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення;
  • поведінка агентів повинна бути пасивною.

Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод   не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього потребує характер злочину.

Інша справа – наступне використання цих показань судом як підстави для визнання винним.

Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів.

Вимоги справедливого судового розгляду з кримінальних справ, передбачені ст. 6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.

Враховуючи викладене, а також обов’язковість застосування судової практики ЄСПЛ під час проведення досудового слідства, необхідно перевіряти чи не було з боку працівників правоохоронних органів та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Це судове рішення фактично дає змогу громадянам України, засудженим за спровоковані правоохоронцями злочини, звертатися до ЄСПЛ за захистом порушених прав і можна з великою долею вірогідності прогнозувати винесення цим Судом відповідних рішень проти України.

В іншій судовій справі «Раманаускас проти Литви», ЄСПЛ щодо розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади.

До того ж у цьому рішенні ЄСПЛ дав визначення підбурювання, а саме: «Підбурювання з боку поліції є там, де залучені посадові особи – співробітники служб безпеки або особи, що діють за їхнім розпорядженням – не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати кримінальне переслідування…»

Під час визначення, чи було слідство «фактично пасивним», ЄСПЛ розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади під час її проведення.

До того ж у рішенні ЄСПЛ зазначає, що під час судочинства заявник повторював, що був спровокований на вчинення злочину.

Відповідно, національні органи влади й суди повинні були щонайменше ретельно розглянути … чи було підбурювання з боку органів прокуратури до вчинення злочинного діяння.

У цьому зв’язку вони повинні були встановити, зокрема, причини проведення операції, ступінь задіяності поліції в злочині й характер будь-якого підбурювання або тиску, якому піддавався заявник. Заявник повинен був мати у своєму розпорядженні можливість викласти свою справу з кожного з цих пунктів.

Крім того, ЄСПЛ встановив, що заява підсудного про визнання провини щодо інкримінованих злочинних діянь не звільняє суд першої інстанції від обов’язку розглядати заяви про підбурювання.

В іншій справі «Баннікова проти Російської Федерації» заявниця у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента – провокатора, й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

У своєму рішенні у зазначеній справі справі ЄСПЛ виклав аналогічну позицію рішенню «Раманаускас проти Литви», згідно із якою, для ефективного розгляду цієї заяви суд повинен був встановити під час змагального судового розгляду причини, на підставі яких була проведена операція, ступінь залученості міліції у злочині і характер будь-якого підбурювання або тиску, якому піддавалася заявниця.

Рішенням «Вєсєлов, Золотухін М.Б. та Дружинін І. В. проти Російської Федерації» ЄСПЛ встановив, що скоєні злочини у вигляді продажу та купівлі наркотиків були спровоковані самими поліцейськими і учасники оперативних закупок були залежні від поліцейських, що не є прийнятним з погляду міжнародних законодавчих актів.

До того ж суд зазначив, що будь-яка негласна інформація повинна відповідати вимозі, що слідство має вестися загалом в пасивній формі.

Це виключає, зокрема, будь-які дії, які можуть тлумачитися як здійснення тиску на заявника з метою вчинення ним правопорушення, наприклад, прояв ініціативи в контактах із заявником, повторні пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі нагадування, збільшення ціни вище середньої.

Крім того, іншим рішенням ЄСПЛ від 15.12.2005 у справі «Ваньян проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньян у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих під час міліцейської закупки, зокрема на показаннях анонімних інформаторів та співробітників міліції.

До того ж рішенням передбачено, що Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину.

Інша справа – подальше використання їх показань судом як підстави для визнання винним. Втручання таємних агентів має бути обмеженим і забезпеченим відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин.

Якщо злочин було ймовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і є підбурюванням до вчинення злочину.

Подібне втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

Вимоги справедливого судового розгляду з кримінальних справ, які містяться у ст. 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих у результаті провокації з боку міліції.

Висновки

Отже, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів під час розгляду кримінальної справи щодо Ваньяан, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, було порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Аналіз викладених рішень ЄСПЛ дає підстави стверджувати, що на сьогодні під час розгляду та вирішення кримінальних справ та/або проведення слідчих дій у межах кримінальних проваджень необхідно встановлювати та підтверджувати такі факти:

  • чи було б вчинено кримінальне правопорушення (злочин), як би не втрутилися правоохоронні органи;
  • чи мали національні суди достатньо прав та повноважень повно, всебічно та об’єктивно розглянути заяву особи про вчинення щодо неї провокації з боку правоохоронних органів.

До того ж слід зазначити, що застосування судовими органами практики Європейського суду з прав людини під час розгляду кримінальних справ, проваджень та матеріалів, дотримання ними положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, сприятиме ефективності та справедливості правосуддя під час розгляду справ.

Підписуйтесь на "Юридичну Газету" в FacebookTwitterTelegramLinkedin та YouTube.


0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати