Під час купівлі будь-якого дорогого активу природним бажанням покупця є дізнатися всі нюанси щодо об'єкта майбутньої угоди. Наприклад, покупка потриманого автомобіля, як правило, супроводжується обов'язковим відвідуванням незалежного СТО для проходження повного технічного обстеження, що дозволить достовірно дізнатися про технічний стан автомобіля, його реальний пробіг та інші моменти, про які продавець міг би промовчати (навмисно чи ні). Процедура Due Diligence (далі — DD) багато в чому схожа з наведеним прикладом, адже покупка активів передбачає таку ж саму мету — виявити ризики та отримати достовірну інформацію щодо об'єкта можливого вкладення грошових коштів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Навіщо потрібен DD?
В останнє десятиліття значно збільшилася кількість компаній, що динамічно розвиваються, з'явилися транснаціональні корпорації, відбулося їх структурне укрупнення, багаторазово зріс обіг грошових коштів. Як наслідок, це ускладнило систему корпоративного управління та призвело до змін в організаційних структурах компаній. Окремо варто відзначити появу нових фінансових інструментів (деривативів, облігацій та ін.).
Все це надало додаткові можливості для ретельного приховування або спотворення інформації про боргові зобов'язання компанії, реальних бенефіціарів, вироблених транзакцій та іншої важливої інформації. У зв'язку з цим зростає актуальність проведення процедури DD, набуваючи все нові напрямки й форми.
Результати проведення DD часто стають вирішальним чинником, що впливає на прийняття рішення про доцільність вступу в угоду. Окрім того, результати DD можуть слугувати додатковим аргументом для можливого зниження ціни активу. Саме тому інституційні інвестиційні фонди, які вважаються найбільш обачними інвесторами, для мінімізації інвестиційних ризиків перед укладанням угоди завжди користуються процедурою проведення DD.
Як показує практика, до процедури DD часто звертаються у таких випадках: купівля-продаж компанії; IPO (публічні пропозиції цінних паперів на фондовій біржі); M&A (злиття і поглинання); оцінка інвестиційної привабливості компанії; створення спільного підприємства; комерційне кредитування; купівля нерухомого майна; надання позикових коштів; цільове фінансування (зокрема, спонсорське або безоплатне).
Особисті гарантії або все ж таки DD?
Найчастіше продавці пропонують потенційному покупцеві надання особистих гарантій як способу забезпечення достовірності наданої інформації замість проведення довгої процедури DD. Дійсно, якщо договір підпорядкований англійським правом, то надання гарантій і запевнень (warranties and representations) частково може замінити процедуру та певною мірою убезпечити угоду. Судова практика англійських судів тут однозначна — за порушення особистих зобов'язань передбачається відшкодування збитків.
В українській правовій системі особисті гарантії хоча і мають обов'язкову юридичну силу, але на практиці домогтися в українському суді відшкодування збитків вкрай складно. До того ж подібні процеси часто розтягуються на роки. Отже, можна стверджувати, що особисті гарантії дійсно є дієвим юридичним механізмом, але його застосування в Україні є ризиковим і може не принести бажаного результату.
Види DD
Загалом, DD — це всеосяжний аудит, мета якого може варіюватися залежно від таких чинників:
- Типу клієнта. Продавець (Vendor Due Diligence): основним мотивом продавця за ініціативи проведення DD є підготовка до продажу. У разі визначення будь-яких проблем, пов'язаних з об'єктом продажу, продавець має можливість їх виправити, при цьому не втративши в ціні. Важливим мотивом звернення до цієї процедури з боку продавців є зняття з себе відповідальності за можливі подальші проблеми. Покупець (Buyer Due Diligence): в цьому випадку покупець отримує достовірну інформацію про стан об'єкта від незалежної сторони. Також відбувається визначення будь-яких ризиків як потенційного власника активів.
- Необхідної форми звіту. Докладний звіт (full scope) включає детальний аудит всіх документів і розкриття всієї необхідної для всебічного аналізу інформації. Звіт про ключові індикатори ризику (red flag report) — проводиться аналіз заданої сфери з розкриттям обмеженого рівня інформації.
На завершення варто зазначити, що процедура DD є дієвим та ефективним механізмом, який дозволяє не лише отримати справжнє уявлення про потенційні активи, але й запобігти появі «неприємних сюрпризів» після закриття угоди.