Важливою характеристикою розвитку нормативної бази будь-якої країни, економіка якої орієнтується на принципи вільного ринку, є стан правових норм організації державних закупівель товарів, робіт і послуг. Обовʼязковість існування таких норм визначається тим, що у державних закупівлях власником коштів платників податків (суспільних коштів) є держава, а розпоряджатися ними, використовувати їх повинні чиновники. Принципи прозорості та недискримінації, на яких базуються міжнародні правила закупівель, у національному законодавстві повинні відображатися абсолютно точно, інакше з ефективного механізму вибору тендер може перетворитися власне на злоякісний інструмент корупції.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Як відомо, конкурентна боротьба за державні контракти повинна призводити до зниження закупівельних цін і покращення якості товарів, робіт і послуг. Державні закупівлі за всіх часів також були важливим стимулом розвитку національного виробництва. Проте досягнення переваг конкуренції і стимулювання розвитку національного виробництва можливо тільки за умови вдосконаленої організації процесу державних закупівель на відповідній законодавчій базі. З метою ефективного розміщення державних замовлень і обмеження корупції для повоєнної Німеччини американськими економістами, що надавали допомогу Європі у межах так званого «плану Маршалла», був розроблений механізм тендерних закупівель, який як першоджерело згодом став основою типового закону Комісії ООН з права міжнародної торгівлі про громадські закупівлі (Uncitral Model Law on Procurement of Goods, Construction and Servicers), а також правил проведення тендерів міжнаронджих фінансових органіазцій (група Світового банку, регіональні банки розвитку тощо) та згодом національних законодавств про державні закупівлі . Загалом тендерні закони консервативні. Наприклад, остання, третя редакція Правил проведення тендерів Світового банку існувала понад 10 років, аналогічно нові Директиви ЄС щодо державних закупівель змінюють попередні після понад 12 років їхні дії. Натомість в Україні бурхливі процеси у суспільстві та економіці рефлектували і на кількість та обсяг змін у законодавстві щодо державних закупівель – наприклад, у 2010 та у 2014 рр. приймалися нові редакції Закону «Про здійснення державних закупівель», а між цим протягом 2010-2013 рр. понад 30 раз вносилися зміни до цього закону, що є досить революційним і водночас показовим.
А починалося все доволі еволюційно.
Поняття «державні замовлення» – прообраз сучасного поняття «державні закупівлі» – було вперше застосоване Держпланом СРСР під час розроблення проекту народногосподарського плану на 1988 р. Головною причиною введення цієї економічної категорії було те, що вже з середини 80-х рр. Держплан СРСР у масштабах всього народногосподарського комплексу не міг повністю збалансувати планові завдання з виробництва продукції з наявними матеріальними ресурсами. Він змушений був здійснити кроки у напрямі децентралізації наявної системи. Нездатність забезпечення народногосподарських планів зумовила появу державного замовлення, яке охопило 70-80% загальних обсягів народного господарства і повністю забезпечувалось необхідними матеріальними ресурсами. Продукцію, що виготовлялась понад державне замовлення, дозволялось реалізовувати виробнику самостійно.
Така ідеологія щодо державного замовлення була до 1993 р., враховуючи перші роки незалежності України. Починаючи з 1993 р., коли система централізованого планування виробництва і розподілу матеріально-технічних ресурсів поступово втрачала свою дієздатність і адекватність економічній ситуації, трансформувались і функції державного замовлення, дедалі більше втрачаючи властивості абсолютного державного регулятора у виробництві продукції та послуг і перетворюючись на засіб забезпечення потреб у матеріальних ресурсах, продукції, роботах і послугах споживачів, що утримуються коштом державного бюджету. Це знайшло своє відображення у щорічних указах Президента України до 1996 р. про державний контракт та державне замовлення на відповідний рік, якими затверджувався обсяг замовленої державою продукції та обсяг необхідного для цього фінансування, а вибір виконавців здійснювався на власний розсуд керівників державних організацій-замовників.
Водночас у 1993 р. було прийнято першу «тендерну» постанову Кабінету Міністрів України №871 «Про затвердження Положення про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) в Україні», що дала початок проведенню міжнародних торгів і впорядковувала проведення на конкурсних засадах закупівель за бюджетні кошти товарів (робіт, послуг) виключно іноземного походження для задоволення державних потреб України. Під час дії зазначеної Постанови (21.10.93-28.06.97) Міністерством зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі України зареєстровано 66 міжнародних тендерів.
Особливе місце у регулюванні закупівель того часу посідала постанова Кабінету Міністрів України від 04.06.1996 №611 «Про заборону використання бюджетних коштів для закупівлі товарів (робіт, послуг) іноземного походження». Згідно з цією постановою закупівлю продукції іноземного походження дозволялося здійснювати лише за рішенням Прем’єр-міністра України за поданням спеціально створеної Міжвідомчої комісії з питань регулювання закупівлі товарів (робіт, послуг) для державних потреб, роботу якої забезпечувало Мінекономіки. Тільки після такого рішення, прийнятого на основі висновків про відсутність в Україні виробництва певної продукції, дозволялося здійснювати закупівлю продукції іноземного походження.
Отже, складалася парадоксальна ситуація щодо задоволення державних потреб: щодо іноземних постачальників/підрядників держава дотримувалася загальноприйнятої у міжнародній торгівлі практиці розміщення державних контрактів виключно на конкурсних засадах, а всередині країни державні контракти розміщувались не на конкурентних засадах.
Істотні зміни у принципових підходах до формування і розміщення державних замовлень були зафіксовані у Законі України від 22.12.1995 р. №493/95-ВР «Про поставки продукції для державних потреб», а також у відповідній постанові Кабінету Міністрів України від 29.02.96 №266 «Про Порядок формування та розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їхнім виконанням».
У цьому законі вперше на рівні Закону встановлено, що відбір виконавців державного замовлення має здійснюватися на конкурентних засадах. Також у ньому визначено загальний перелік державних замовників (міністерства, центральні органи державної виконавчої влади, Уряд АРК, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації, інші державні організації та установи, уповноважені Урядом України укладати державні контракти), гарантом із зобов’язанням яких є Кабінет Міністрів України; зазначено функції замовників та їхніх обов’язків, джерела фінансування замовлень і порядок контролю за їхнім використанням.
Водночас, зважаючи на зміни, що сталися в економіці України, а також в її зовнішньоекономічній політиці, виникла необхідність внесення відповідних змін до організації роботи щодо здійснення державних закупівель, насамперед щодо законодавчих та нормативних актів з цього питання .
Це було пов’язано з намірами України інтегруватись до Європейських економічних структур та приєднатись до Світової організації торгівлі. Головною умовою для реалізації цих намірів є приведення внутрішнього законодавства України, зокрема і з питань державних закупівель, у відповідність до норм і правил міжнародної торгівлі.
Вимоги Світової організації торгівлі (СОТ) щодо зазначеного питання визначені в Угоді про державні закупівлі СОТ, прийнятої у квітні 1994 р. (у 2013 р. діє нова редакція цієї Угоди). Ця Угода поширюється на будь-який закон, норму чи практику, що стосуються державних закупівель, враховуючи державні закупівлі у сфері послуг.
Обов’язковими умовами Угоди про державні закупівлі є недискримінація постачальників незалежно від їхнього статусу та державної належності і здійснення закупівель на конкурсній основі із забезпеченням прозорості на кожній стадії торгів (тендерів) на вимогу будь-якого з постачальників.
У межах реалізації заходів щодо вдосконалення системи державних закупівель в Україні та з метою наближення процедур розміщення державних замовлень до передбачених вимогами системи Світової організації торгівлі у 1997-1998 рр. були прийняті постанови Кабінету Міністрів України від 28.06.97 №694 «Про організацію та проведення торгів (тендерів) у сфері державних закупівель товарів (робіт, послуг)», від 24.09.97 №1058 «Про створення єдиної системи закупівель товарів (робіт, послуг) за рахунок коштів державного бюджету та іноземних кредитів, що залучаються під гарантії Кабінету Міністрів України” та від 01.09.1998 №1369 «Про здійснення торгів (тендерів) у будівництві».
Перша із зазначених постанов визначала загальні процедури здійснення державних закупівель центральними та місцевими органами виконавчої влади, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності, що здійснюють закупівлю продукції коштом державного бюджету або іноземних кредитів, що залучаються під гарантію Кабінету Міністрів України, шляхом проведення торгів (тендерів). Друга постанова була прийнята з метою впорядкування закупівель товарів, робіт, послуг вартістю від 10 000 грн, шляхом встановлення єдиного для державних структур всіх рівнів порядку здійснення закупівель та контролю за використанням коштів державного бюджету. Нарешті, третя постанова була розроблена з метою врахування особливостей, що виникають під час проведення торгів (тендерів) на укладання контрактів підрядних робіт і послуг у галузі будівництва.
Правила здійснення державних закупівель, визначені зазначеними постановами, переважно відповідали міжнародним вимогам, однак, були недостатніми для належного регулювання державних закупівель, у зв’язку з чим об’єктивно виникла необхідність закріплення цього регулювання на законодавчому рівні.
Зокрема рівень дотримання вимог цих постанов був достатньо низьким. Наприклад, у процесі здійснення заходів щодо інформатизації державних структур протягом 1998-1999 рр. лише 2% державних закупівель товарів, робіт і послуг було проведено згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 28.06.1997 №694 «Про організацію та проведення торгів (тендерів) у сфері державних закупівель товарів (робіт, послуг)». Крім того, деякі державні структури та обласні державні адміністрації розробили та прийняли «свої» положення про проведення конкурсів.
Усі ці відомчі положення мали єдину рису: контроль за конкурсами, проведеними у відомстві, належить керівництву цього відомства. Як наслідок, такі положення мали численні процедурні похибки, що у ряді випадків цілком нівелювало тендерні принципи.
Враховуючи це та зважаючи на актуальність вирішення питання про приєднання України до СОТ й інтеграції в ЄС, а також підвищення ефективності використання коштів, що витрачаються на державні закупівлі, Міністерством економіки за участі інших міністерств та відомств у 1999 р. був підготовлений проект Закону України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», спрямований на врегулювання процедур закупівель шляхом створення широкого конкурентного середовища на ринку державних закупівель, забезпечення прозорості та справедливості конкурсних процедур. На той час законопроект було розроблено на основі зазначеного Типового Закону комісії ООН з права міжнародної торгівлі та з урахуванням відповідних законів, прийнятих у постсоціалістичних країнах (насамперед у Польщі).
Цей перший «тендерний» закон було прийнято 22.02.2000 (далі – Закон).
Цікавим досвідом того періоду було законодавче закріплення можливості надання переваг вітчизняним товаровиробникам під час здійснення закупівель. Детальніше на той час регламентувала порядок застосування умов захисту постанова Кабінету Міністрів України від 11.04.2001 №347 «Про затвердження Порядку захисту вітчизняного ринку у разі закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти», якою, зокрема, було затверджено перелік товарів, робіт та послуг, під час закупівлі яких тендери проводяться лише із залученням вітчизняних виробників. Під час закупівлі інших товарів, робіт і послуг, не включених до зазначеного переліку, замовник застосовував преференційну поправку в розмірі десяти відсотків до ціни тендерної пропозиції, поданої вітчизняним виробником.
З метою впровадження механізму міжвідомчої координації для підвищення ефективності закупівлі та її загального економічного ефекту постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1312 було затверджено Порядок міжвідомчої координації державних закупівель. Цей порядок був певним аналогом практики рамкових закупівель, що успішно і тривалий час функціонує в Європейському Союзі. Зокрема у Великобританії, Швеції процедура закупівлі низки товарів і послуг (згідно з відповідним переліком) проводить відповідною уповноваженою установою з урахуванням потреб інших бюджетних установ, що дозволяє отримати ефект масштабу закупівлі (економія часу та коштів платників податків). На жаль, до 2013 р. такий механізм в Україні не застосувався.
Також протягом 2000-2002 рр. було прийнято необхідні накази Мінекономіки щодо докладного врегулювання окремих положень Закону (форми документів, порядок розгляду скарг, порядок створення та діяльності тендерних комітетів, порядок проведення контролю за дотриманням законодавства щодо державних закупівель), низка положень яких збереглася і в нинішній нормативній базі.
У січні 2003 р. Парламент підтримав Урядовий варіант змін до Закону, напрацьованих у результаті аналізу практики його застосування. Насамперед, слід наголосити на встановленні нижньої вартісної межі (чого раніше не було), також не було норми обмеження учасників торгів лише вітчизняними виробниками та встановлено правила визначення предмета закупівлі.
Здавалося б, еволюційність вдосконалення законодавства є ознакою цивілізованої розбудови системи державних закупівель аналогічно тому, як це відбувається у розвинутих країнах, насамперед у країнах Європейського Союзу.
Однак 21.12.2004 відбулася свого роду революційна знакова подія, яка згодом викликала значний резонанс, – Народні депутати України з третьої спроби шляхом подолання чергового вето Президента України прийняли Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України». Дуже загальна назва цього закону приховувала доволі цікаві та значні зміни до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
Досить цікавою також була історія прийняття зазначеного закону. Спочатку законопроект за №4147, що був поданий Урядом, містив лише пропозиції щодо внесення змін до Закону «Про податок на додану вартість» і Митного кодексу України та стосувався особливостей митно-податкових операцій з культурними цінностями, тобто нічого спільного з держзакупівлями. Природно, що такого роду законопроект опрацьовувався у профільному парламентському Комітеті з питань фінансів і банківської діяльності. Однак у червні 2004 р. за кілька днів до розгляду законопроекту у другому читанні до нього Комітетом були схвалені доповнення щодо внесення змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» і Кодексу про адміністративні правопорушення (щодо відповідальності за порушення під час здійснення державних закупівель). Власне, саме зміст цих доповнень до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» став причиною застосування Президентом України тричі права вето до цього законопроекту.
Проте у розпал Помаранчевої еволюції обґрунтоване вето «злочинного президента» було подолано, що зумовило початок ери «Тендерної палати України». Початок цієї ери – початок 2005 р., який зустрів всіх несподіваними неприємними законодавчими новаціями, а саме це стосувалося:
–обов’язкового розміщення замовниками інформації щодо державних закупівель лише на єдиній приватній інформаційній системі (сайті) через нібито «захист права інтелектуальної власності», що згодом призвело до комерційної монополізації на розміщення інформації, яка належить державі;
–зменшення вартісної межі застосування процедури спрощеного тендеру –запиту цінових пропозицій;
–встановлення обов’язковості плати за тендерну документацію, внесення тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору, що згодом призвело як до неодноразових зривів торгів через небажання суб’єктів господарювання викладати гроші третім особам просто за участь у тендері без гарантування чесного його проведення, так і подекуди до відчутного подорожчання тендерних пропозицій, в ціну яких суб’єкти господарювання закладають усі витрати. Аналогічною була ситуація з покладенням на переможця торгів незрозумілих витрат, пов’язаних з укладенням договору.
Відразу після набуття чинності цих змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (з 11.01.2005) до Кабінету Міністрів України, Мінекономіки почала надходити велика кількість звернень стурбованих замовників і учасників торгів, внаслідок чого новосформований постреволюційний Уряд оголосив виправлення ситуації у сфері державних закупівель одним із своїх пріоритетів.
Робота Уряду з цього приводу проводилася у двох напрямах:
–обмеження проведення торгів до внесення змін до Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»через механізм їхнього погодження з Прем’єр-міністром України;
–розробка нової редакції Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», яка повинна відповідати державним інтересам (створення конкурентного середовища у цій сфері, досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів та забезпечення прозорості процедур державних закупівель) та міжнародному законодавству, насамперед Світової організації торгівлі та Європейського Союзу.
Кабінет Міністрів України 26.03.2005 ухвалив і 04.04.2005 передав до Верховної Ради України Проект Закону «Про внесення змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» як невідкладний для прийняття (зареєстрований за №3519-1).
Крім усунення значних складнощів практичного застосування окремих норм Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» у редакції Закону, який було прийнято 21.12.2004, та гармонізації з міжнародними правилами закупівель у зв’язку з завершенням вступу до Світової організації торгівлі та активізацією співробітництва з ЄС, законопроект передбачав поширення тендерних засад на закупівлі, що здійснюються державними і казенними підприємствами для підвищення ефективності їхньої діяльності, а також фокусування на ціновому параметрі вибору найкращої пропозиції, злокрема через біржові ринки.
Однак 16.06.2005 Верховна Рада України прийняла зовсім інший варіант змін до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» на основі депутатського законопроекту №3519, до якого Мінекономіки, Мінфін, Мінʼюст і СБУ сформулювали застереження, зокрема щодо:
–оприлюднення інформації щодо державних закупівель у приватних інформаційних системах, які повинні відповідати спеціальним вимогам та водночас самостійно визначати умови розміщення замовниками такої інформації, а недотримання таких умов замовниками є підставою для скасування торгів, що насамкінець могло спричинити збільшення витрат замовників та учасників торгів під час проведення державних закупівель, ускладнити або навіть унеможливити їхнє проведення);
–окремих аспектів повноважень, статусу, діяльності Тендерної палати України як сукупності громадських організацій, щодо перебирання на себе функцій державного управління за відсутності реального суспільного і державного контролю за її діяльністю;
–недоцільності обов’язкового підвищення кваліфікації всіх членів тендерного комітету кожні два роки;
–покладення всіх можливих витрат участі у тендері та за нотаріальним посвідченням договору на учасника-переможця процедури закупівлі. До того ж будь-які витрати, які зазнав учасник у процесі здійснення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю, згідно зі змінами до ч. 2 ст. 36 не підлягають оскарженню.
Ці останні зміни до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» набули чинності з серпня 2005 р., що ознаменувало перехід до більш просунутої версії епохи «Тендерної палати».
Отже, у 2005 р. період тендерної смути, який тривав до березня 2008 р. Характерними рисами цього періоду були:
– повне ігнорування парламентом законодавчих ініціатив і спроб Уряду врегулювати ситуацію. Натомість за два роки було прийнято сім законів про внесення змін до закону лише авторства народних депутатів;
– монополізація обовʼязкового оприлюднення інформації про закупівлі на приватному веб-сайті замість державного інформаційного ресурсу;
– абсолютна регуляторна роль Тендерної палати (згодом і спеціального «дочірнього» утворення за назвою Міжвідомча комісія) і концентрація мафіозних схем навколо (обовʼязкові консультаційні послуги через певні фірми та оплата роялті, оскарження торгів, «чорний список» учасників торгів, обовʼязковапідписка на бюлетень Тендерної палати для участі у торгах, нотаріальне завірення договорів про закупівлю, оформлення псевдопоруки як обов’язкового виду тендерного забезпечення, корупційні погодження процедури закупівлі в одного учасника). За оцінками СБУ, яка згодом довго розслідувала діяльність Тендерної палати та її пов’язаних структур державі було завдано збитків близько 500 млн дол. США.
Звичайно, така купа проблем, який вбивав будь-яке бажання і спробу проводити торги замовниками та брати у них участь учасникам призвів до безпрецедентного способу вирішення – скасування на той час Закону про закупівлі взагалі, що трапилося у березні 2008 р.
З кінця березня 2008 р. по серпень 2010 р. державні закупівлі в Україні регулювалися тимчасовим положенням, затвердженим Кабінетом Міністрів України, яке змістовно є положення Закону, що діяли до початку 2005 р.
У 2010 р. після тривалої роботи було прийнято нову редакція Закону про державні закупівлі, яка загалом базувалася на редакції 2003-2004 рр., за винятком двох положень – нового, докладно описаного у самому законі, механізм розгляду скарг через Антимонопольний комітет України як орган розгляду скарг (раніше скарги розглядало переважно Мінекономіки) та досить обмеженого переліку винятків. У контексті послідовного розвитку законодавчого регулювання державних закупівель слід виокремити прийняття у 2011 р. Закону «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», який аналогічно правовому підходу ЄС (Директива 17, 2004) встановив певні гнучкі правила здійснення закупівель для підприємств-монополістів у суспільно важливих сферах діяльності (енерго-, водо-, теплопостачання, муніципальний транспорт тощо), а також Урядові зміни до Закону, які запровадили законодавчі можливості для здійснення закупівель із застосуванням успішно апробованого в ЄС механізму рамкових угод.
Період 2010-2014 рр. теж був характерною вже традиційною для сфери державних закупівель України стабільною нестабільністю, що мало такі риси:
- Досить часті зміни до Закону про закупівлі (35 змін за неповних 4 роки (переважно депутатські законопроекти, лише декілька урядових).
- Зміни вносилися «сторонніми» законами та стосувалися переважно нових винятків з Закону («роботи з знесення незаконних забудов....», «послуги з нормування та стандартизації в будівництві»).
- Законопроекти суттєво коригувалися між першим і другим читанням – сумнівно з погляду регламенту, не враховувалися висновки фахової експертизи.
- Надмірна кількість винятків у Законі про ЗДЗ – 43 винятки станом на березень 2014.
- Неясність щодо необхідності застосування Закону державними і комунальними підприємствами.
- Новий розділ щодо реверсивного електронного аукціону, який не працює.
Для усунення зазначених негативів, особливо щодо неймовірної кількості винятків, новий Уряд на початку 2014 р. досить швидко підготував і провів у парламенті нову редакцію Закону про закупівлі, яка схвально було сприйнята як і учасниками системи держзакупівель (насамперед, замовники, учасники торгів, громадянські активісти), так і міжнародними партнерами України, залежність підтримки яких наразі є визначальною для нашої країни. Новий закон загалом усунув попередні проблемні питання і є кроком вперед щодо наближення до стандартів ЄС, що підтверджується значним зменшенням кількості винятків (з 43 до 15), модернізацією переговорної процедури з обмеженням випадків її застосування і появою конкурентного формату її проведення, скасуванням обов’язковості аукціонів як окремої процедури закупівлі, запровадженням правил визначення «замовників» аналогічно стандартам ЄС, спрощенням і певним пришвидшенням процедур закупівель.
Розвиток подій у 2014 р. та на початку 2015 р. дає змогу припустити, що найближчими урядовими законодавчими ініціативами щодо державних закупівель будуть такі, що стосуватимуться:
- більш широкого запровадження електронних закупівель (справді є потреба модернізації правового регулювання е-закупівель та застереження їх правильного застосування згідно з правилами ЄС; відповідні наміри також передбачені у Коаліційній угоді – «п. 2.7.2. Запровадження системи електронних державних закупівель у відповідності до зобов’язань України, визначених Угодою про Асоціацію з ЄС»);
- спрощення практичного застосування окремих положень Закону (зокрема уточнення поняття «замовник» (ст. 1), скасування необхідності письмового підтвердження оприлюднення інформації про закупівлі (ч. 1 ст. 10), спрощення підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у торгах (ст.17), перегляд вартісних меж).
У будь-якому випадку, залишається сподіватися, що будь-які зміни до законодавства про державні закупівлі будуть доступними для попереднього аналізу і обговорення та будуть узгоджуватися із зобов’язаннями України згідно з Угодою про Асоціацію з Європейським Союзом, інтеграція з яким є магістральним напрямом розвитку нашої держави.