Консорціум є однією з організаційно-правових форм об'єднань підприємств і різновидом господарського об’єднання. Визначення поняття «консорціум» міститься в Господарському кодексі України і означає тимчасове статутне об'єднання підприємств для досягнення спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проєктів тощо). І хоча 12 січня 2023 року Верховна Рада ухвалила у першому читанні законопроєкт про скасування Господарського кодексу, положення, що регулюють статус консорціуму, згідно із законопроєктом, діятимуть ще протягом 7 років після скасування.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Консорціум дозволяє учасникам залучати кошти, ресурси та розподіляти роботу таким чином, щоб бізнес кожного з них доповнював один одного і ефективно працював, досягаючи найкращого результату при найменших витратах. Участь у консорціумі дає бізнесу учасника можливість отримати доступ до партнерського досвіду та компетенцій, яких він може ще не мати, але які йому необхідні для виконання того чи іншого проєкту.
Як випливає із визначення консорціуму, він є тимчасовим об'єднанням підприємств. Відповідно, у разі досягнення мети створення консорціум припиняє діяльність.
Консорціуми під час повоєнної відбудови України
Донедавна консорціуми не були популярною організаційно-правовою формою: за даними Держстату станом на 1 січня 2022 року в Україні зареєстровано всього 154, а станом на 1 січня 2023 року – 165 таких юридичних осіб. Проте очікується, що значення консорціумів може значно зрости за повоєнної відбудови, коли об’єднання, що успішно поєднують компетенцію і спеціалізацію декількох бізнесів і водночас є економічно ефективними, можуть стати реальними конкурентами учасникам ринку, які діють індивідуально.
У площині публічних закупівель вже зараз є проблеми, пов'язані зі статусом учасників консорціуму. Зокрема, йдеться про відхилення замовником тендерної пропозиції консорціуму через те, що документи, які підтверджують компетенцію, досвід виконання аналогічного договору, матеріально-технічну базу, наявність кваліфікованого персоналу тощо, стосуються не безпосередньо консорціуму, а його учасників. За такого підходу переваги консорціумів фактично нівелюються, консорціуми штучно не допускаються на ринок як конкуренти, що можуть бути більш ефективними на значних за масштабом проєктах. Вирішенням цієї практичної проблеми опікується Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, позиція якого, зокрема, полягає в тому, що консорціум може надавати документальне підтвердження кваліфікаційним критеріям щодо своїх підприємств-учасників, якщо така можливість передбачена в тендерній документації і навіть щодо конкретизації відповідних вимог та способів надання підтвердження. Але в публічних закупівлях консорціум братиме участь вже після створення, а створення консорціуму може потребувати отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ або Комітет) на узгоджені дії або/та концентрацію.
За яким дозволом треба звертатися до АМКУ при створенні консорціуму?
Який дозвіл треба отримувати? В яких саме випадках треба звертатися за дозволом? Що робити, якщо суб’єкт господарювання не впевнений в тому, що повинен отримувати дозвіл? Якими будуть наслідки неотримання дозволу?
Про це запитують учасники, що мають намір об’єднатися у консорціум, а відповіді на них містяться в нормативно-правових актах у сфері захисту економічної конкуренції, рішеннях АМКУ та суду.
Зокрема, відповідно до рекомендаційних роз'яснень АМКУ № 3-рр від 30.11.2006, створення господарських асоціацій та консорціумів здебільшого розглядаються як узгоджені дії; створення корпорацій та концернів розглядаються як концентрація.
Проте сам по собі факт створення об'єднання у тій чи іншій формі автоматично не гарантує того, що потрібно звертатися за дозволом саме на узгоджені дії або саме на концентрацію.
Для прийняття рішення щодо отримання дозволу на концентрацію або узгоджені дії, учасники мають проаналізувати суть відносин між учасниками запланованих дій, за дозволом на які вони звертаються, здійснивши наступні кроки.
Ознаки, за якими рекомендовано звертатися за дозволом.
Крок 1 – визначити, чи мають місце структурні ознаки концентрації та чи перевищено порогові показники (статті 22-24 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або чи мають місце умови, визначені у Типових вимогах до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів АМКУ, затверджених розпорядженням АМКУ № 27-р від 12.02.2002 (далі – «Типові вимоги»), зокрема:
- хоча б один із суб’єктів господарювання-учасників консорціуму займає монопольне становище на будь-якому задіяному ринку товару і має виключні або переважні права чи повноваження від органів державної влади, органів місцевого самоврядування і т.п. (п. 2.1.1 Типових вимог);
- сукупна частка на ринку всіх суб’єктів господарювання-учасників консорціуму на будь-якому задіяному ринку товару досягає 15 - 20 % (п. 2.1.2 Типових вимог);
- створення консорціуму може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Якщо відповіді на зазначені питання є позитивними – рекомендуємо обов’язково звертатися за дозволом.
Контроль чи координація конкурентної поведінки?
Крок 2 – учасники майбутнього консорціуму повинні відповісти на питання – якою є мета створення консорціуму, що відбуватиметься в результаті його створення – здійснення контролю над суб’єктом господарювання чи координація конкурентної поведінки учасників?
Відповідь на це питання випливає зі змісту статуту та інших документів про створення консорціуму. Якщо учасники консорціуму матимуть можливість здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність консорціуму або консорціум – на господарську діяльність учасників, то створення консорціуму найімовірніше буде оцінено як концентрація, а не як узгоджені дії. І навпаки, якщо метою створення консорціуму є координація конкурентної поведінки учасників, то варто звертатися за дозволом на узгоджені дії.
Кожний конкретний випадок на практиці потребує ретельного аналізу, адже при створенні консорціуму в одних випадках учасникам може бути потрібно звертатися до АМКУ за отриманням дозволу на концентрацію, а в інших – за отриманням дозволу на узгоджені дії.
Наявність контролю не виключає антиконкурентних узгоджених дій, – позиція ВСУ.
1 вересня 2021 року постановою Верховного Суду України у справі № 904/5368/20 було внесено новелу правозастосування, відповідно до якої наявність між суб`єктами господарювання відносин корпоративного контролю більше не є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, при спотворенні результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Отже, зі змісту постанови випливає, що отримання учасниками консорціуму дозволу на концентрацію не є індульгенцією від можливості вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій, передбачених п.4 ч.2 ст.6 Закону «Про захист економічної конкуренції».
З огляду на це на практиці виникають випадки, коли учасники консорціуму мають намір звертатися за отриманням одночасно двох дозволів – і на концентрацію, і на узгоджені дії. Звертаємо увагу на те, що якщо заявники хочуть якнайшвидше одержати дозвіл АМКУ на узгоджені дії, концентрацію в межах передбачених законодавством строків і розпочати господарську діяльність, саме вони, а не АМКУ, мають прийняти рішення щодо пріоритетності подачі тієї заяви, щодо предмету якої (узгоджені дії чи концентрація) виявлено переважну більшість ознак.
Чи є коректними дані заявників? Попередні висновки АМКУ.
У випадках, якщо учасники майбутнього консорціуму не впевнені в коректності розрахунків своїх часток на ринках, порогових показників або того, що заявлені дії не будуть кваліфіковані АМКУ як такі, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, вони можуть подати заяву про надання попередніх висновків стосовно необхідності чи відсутності необхідності одержання дозволу на концентрацію, узгоджені дії. А втім, висновок Комітету не дає стовідсоткової гарантії, що врешті-решт дозвіл отримувати не треба: якщо змінилися обставини створення консорціуму або попередньо було надано не всю інформацію, відповідь АМКУ не унебезпечить заявників у разі не отримання дозволу, вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції від притягнення до відповідальності.
Недосконалість регулювання порядку отримання дозволу на узгоджені дії: що робити?
Після проходження попередніх кроків (включно, ймовірно, з отриманням попередніх висновків АМКУ) для учасників консорціуму настає наступний крок – підготовка і подача власне заяви та отримання необхідного дозволу.
Не зупиняючись докладно на переліку документів, строках, процедурі розгляду заяв й інших процесуальних аспектах, добре відомих професійній спільноті, зазначимо лише, що на практиці виникає багато запитань до процесу отримання попереднього дозволу на узгоджені дії, оскільки застаріле Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання №26-р від 12.02.2002 (далі – «Положення») неефективно регулює деякі питання.
До прикладу, згідно з Положенням, узгодженими діями вважається як створення суб'єкта господарювання для координації конкурентної поведінки, так і прийняття об'єднаннями рішень. Виникає логічне запитання: чи потребує окремого дозволу АМКУ кожне із рішень, прийняте консорціумом? Відповіді на це питання законодавство не дає, проте з позиції здорового глузду видається, що дозволу на створення достатньо. Однак у заяві про надання дозволу на узгоджені дії може бути рекомендовано просити у Комітету дозвіл як на створення консорціуму, так і на його подальшу діяльність (тобто прийняття рішень).
До того ж перелік документів, які вимагає Положення, є недосконалим. Зокрема, у заяві про надання дозволу потрібно описати зміст позитивного суспільного ефекту від узгоджених дій. До заяви додається такий документ як економічне обґрунтування узгоджених дій та економічне обґрунтування позитивного ефекту від узгоджених дій. Як бачимо, запитувана інформація фактично дублюється, адже опис позитивного суспільного ефекту чи не завжди включатиме економічну складову.
Сподіваємося, що зазначені та інші проблемні питання регулювання узгоджених дій будуть усунені в процесі зближення конкурентного законодавства України із законодавством Євросоюзу, що сприятиме зменшенню регуляторного навантаження на АМКУ, заохочуватиме бізнес до дотримання антимонопольного комплаєнсу при створенні консорціумів і розвитку конкуренції в Україні.