Публічні закупівлі: прозорість чи дискримінація?

Система державних закупівель, яка остаточно припинила своє існування у серпні 2016 р., вважалася корумпованою та своєю непрозорістю надавала широкі можливості для змови між учасниками та замовниками. Участь технічних учасників, заміна конкуренції на координацію поведінки між ними, завищення вартості у порівнянні з ринковими цінами на аналогічну продукцію, перерозподіл тендерів між лідерами ринку задля утримання цін на вигідному для цих компаній рівні – це невеликий список проблем, які характеризували тогочасну систему закупівель, засновану на положеннях Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

На сьогодні недоліки такої системи мали бути подолані механізмами, закладеними Законом України «Про публічні закупівлі», який значно посилив прозорість та конкурентність закупівель, а також запровадив більш довершені механізми впливу на недоброчесних замовників та учасників, що вдаються до заходів спотворення торгів. За рік застосування нового законодавства можна зробити висновок про те, що система публічних закупівель стала більш ефективним механізмом, який дозволяє задовольнити потреби держави в якісній продукції за найдешевшими цінами. Річна практика застосування положень нового законодавства та запровадженої ним системи «Прозорро» дає підстави для висновків про позитивні результати діяльності нової системи та про необхідність внесення змін для усунення виявлених недоліків.

Чи йде прозорість на користь?

Головним принципом системи «Прозорро» стало те, що «всі бачать все». Система дозволяє кожному стежити за тим, як проходять тендери за різними процедурами. «Прозорро» надає можливість бачити повну інформацію про процес ведення торгів. Безперечно, функціонування «Прозорро» має низку переваг, а саме:

• велика кількість тендерів, у тому числі тих, що проводяться державними та комунальними підприємствами, стала більш доступною для бізнесу (малого та середнього), зокрема іноземного, що спростило доступ держави до якісної продукції;
• завдяки вільному доступу учасників до участі в закупівлі збільшилася конкуренція;
• учасники та інші зацікавлені особи отримали можливість слідкувати за процесом закупівлі;
• розширилась можливість учасників щодо оскарження процедури проведення тендеру.

За півтора року функціонування «Прозорро» як обов'язкової системи для всіх закупівель, що перевищують порогові значення відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», ця система дозволила підвищити рівень коштів, заощаджених в результаті проведення аукціонів, забезпечила можливість викриття порушень та зловживань, до яких вдаються замовники та учасники закупівель, для перемоги у тендері «потрібного» учасника.

Чи є місце для дискримінації?

На захисті конкуренції у процесі публічних закупівель стоїть низка принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Одним з таких принципів є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі.

Встановлення кваліфікаційних критеріїв та специфічних вимог до предмета закупівлі

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», замовник може встановити один або кілька кваліфікаційних критеріїв:

• наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
• наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Крім того, що замовник може відхилити тендерну пропозицію на підставі невідповідності кваліфікаційним критеріям, він має низку додаткових підстав для відхилення пропозицій учасників (наприклад, заборгованість за податками, притягнення до відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення тощо).

Випадки порушення принципу недискримінації не є поодинокими, про що свідчить практика Антимонопольного комітету України як Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія АМК України). Досить часто замовники, переслідуючи мету закупити якісний товар за найбільш вигідною ціною, встановлюють жорсткі умови для учасників та предмету закупівлі, що призводить до обмеження конкуренції під час проведення закупівлі. Нерідко жорсткість встановлених кваліфікаційних критеріїв може вказувати на те, що замовник намагається забезпечити перемогу конкретного учасника в закупівлі. Система «Прозорро» не може вирішити цю проблему, а забезпечує лише відкритість та наочність такого дискримінаційного підходу. Засобом захисту своїх прав учасниками є можливість їх звернення зі скаргою до Колегії АМК України щодо внесення змін до тендерної документації. Колегія АМК України визнає порушення замовником принципу недискримінації та зобов’язує його вносити зміни до тендерної документації або скасовувати закупівлю.

Наприклад, замовником у тендерній документації щодо закупівлі шкільних автобусів були встановлені додаткові технічні вимоги для предмета закупівлі. Один з потенційних учасників закупівлі звернувся до Колегії АМК України зі скаргою про те, що встановлені вимоги можуть задовольнити лише автобуси «ЕТАЛОН». Колегія АМК України прислухалася до доводів скаржника, визнавши наявність порушення замовником принципу недискримінації учасників, та зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.

Ще одним прикладом може слугувати рішення Колегії щодо скарги, яка стосувалася закупівель шкільних меблів. Один з потенційних учасників закупівлі подав скаргу про те, що тендерна документація містить вимоги, які не відповідають чинному законодавству, обмежує конкуренцію та розроблена під одного виробника. Зокрема, скаржник посилався на те, що замовник у тендерній документації встановив вимогу стосовно надання засвідченої належним чином копії свідоцтва про визнання відповідності педагогічним вимогам. При цьому загальний строк отримання свідоцтва про визнання відповідності педагогічним вимогам та грифам МОН становить понад 3 місяці, а термін подання тендерної пропозиції – 17 днів. Скаржник звертав увагу на те, що отримати свідоцтво заздалегідь було неможливо, оскільки не були відомі технічні вимоги до предмета закупівлі. Крім того, скаржник зауважує, що технічне завдання замовника повністю відповідає продукції одного з учасників закупівлі, на якого видано свідоцтва про визнання відповідності педагогічним вимогам. Колегія АМК України визнала правомірність доводів скаржника та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації, усунувши дискримінаційні вимоги. Заслуговує на увагу той факт, що це вже 8-ма скарга на закупівлю шкільних меблів цим замовником, з них 7 стосувалися того, що замовник щоразу встановлював зазначену вище вимогу. Однак замовник, замість внесення змін до документації, приймає рішення про скасування цих торгів.

Дискримінаційний підхід під час оцінки пропозицій

Непоодинокими є випадки відхилення тендерних пропозицій учасників через невідповідність вимогам з формальних причин або відхилення пропозицій одних учасників та допущення до торгів учасників з аналогічними порушеннями.

Прикладом може слугувати скарга учасника закупівлі, тендерну пропозицію якого було відхилено через те, що вона не відповідала вимогам тендерної документації, а саме через не зазначення строку дії тендерної пропозиції, інформації щодо вартості складових частин (систем) та матеріалів.

Колегія АМК України визнала правомірність відхилення тендерної пропозиції скаржника, проте у процесі розгляду перевірила також тендерну пропозицію переможця, яка фактично містила аналогічне порушення щодо строку дії та була подана у форматі, який не відповідав вимогам, але все одно була допущена до торгів. Колегія АМК України зобов’язала замовника скасувати процедуру закупівлі.

Також показовим є рішення Колегії АМК України за скаргою учасника закупівель стрічкових конвеєрів, пропозицію якого було відхилено через відсутність копії дозволу Держгірпромнагляду щодо можливості застосування товару в небезпечних умовах по газу та пилу або Дозволу Державної служби України з питань праці, яка вимагалася замовником на підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик. Водночас пропозиції інших учасників були допущені до аукціону, хоча вони також не містили сертифікатів відповідності на продукцію, які вимагалися замовником на підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик. Антимонопольний комітет погодився з доводами скаржника та зобов’язав замовника скасувати процедуру закупівлі.

Захист чи зловживання…

Оскарження до Антимонопольного комітету України дискримінаційних вимог може були не лише засобом захисту прав учасників закупівель, а й засобом зловживання та затримання проведення торгів. Відповідно до законодавства про публічні закупівлі, проведення закупівлі призупиняється на строк розгляду скарги, який становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Наприклад, у процесі закупівлі нафти та дистилятів один з потенційних учасників подав скаргу до Антимонопольного комітету про усунення дискримінаційних вимог тендерної документації. Скаржник посилався на те, що для підтвердження відповідності цінової пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам необхідно надати, зокрема, у складі цінової пропозиції скановану копію паспорта якості (сертифіката) на товар, що пропонується до постачання. Цей документ повинен бути викладений або мати переклад українською мовою. На думку скаржника, це ставить нерезидентів у нерівні умови з учасниками-резидентами. Така підстава оскарження є сумнівною, тому скарга була відкликана. Замовник не подовжив терміни подання пропозицій, а провів тендер за переговорною процедурою.

Яскравим прикладом виступають численні закупівлі ПАТ «Укрзалізниця», які блокуються шляхом подання учасниками скарг учасників до Колегії АМК України. Здебільшого скарги подаються одними й тими ж учасниками, яких не можна визнати помітними гравцями на ринку реалізації нафтопродуктів. Такі скаржники посилаються у скаргах на дрібні недоліки пропозицій інших учасників або тендерної документації, що мають, на їхню думку, дискримінаційний характер. За даними учасників ринку, сьогодні одна з таких компаній день оскаржує близько 100 тендерів, загальна сума яких наближається до 6 млрд грн. Проведення закупівлі, згідно з процедурою, блокується на період оскарження. У таких випадках скаржники діють відповідно до законодавства та використовують своє право на оскарження. Проте зрозумілим залишається той факт, що такі дії є зловживанням і проводяться з метою зірвати проведення тендеру в інтересах певних учасників ринку.

Найчастіше для закупівель такі дії учасників є згубними. Наприклад, представники учасників закупівель вантажних напіввагонів загального призначення зауважують, що затягування тендерів призведе лише до зриву планів оновлення рухомого складу ПАТ «Укрзалізниця» та втрати замовлень на вантажні вагони в поточному році.

З розвитком сфери здійснення публічних закупівель зростає кількість закупівель, учасників ринку (замовників та учасників торгів), а також кількість оскаржень процедури проведення торгів (зокрема, з мотивів дискримінаційного підходу замовників). Відповідно до звіту Антимонопольного комітету України, у 2017 р. за результатами роботи Колегії АМК України статистика надходження скарг у 2017 р. збільшилася більше ніж у півтора раза, у порівнянні з 2016 р. При цьому відсоток задоволення скарг повністю або частково та скасування торгів станом на листопад 2017 р. складає 65,6%.

Підсумовуючи, варто зазначити, що прозорість у сфері публічних закупівель не забезпечує відсутність порушень процедури, а питання про дискримінацію учасників торгів є предметом великої кількості оскаржень. При цьому досить часто дискримінаційні вимоги встановлюються замовниками не з мотивів недобросовісного ведення закупівлі, а через бажання уникнути ризику саме недобросовісності з боку учасників. З метою уникнення зайвих затягувань торгів через процедуру оскарження, замовникам слід більш виважено підходити до складання тендерної документації та кваліфікаційних вимог, а також до оцінки тендерних пропозицій. Учасникам закупівель, які оскаржують дії/бездіяльність замовника, необхідно обґрунтовувати й доводити фактичне порушення принципу недискримінації та наявність причинно-наслідкового зв’язку між діями замовника і порушенням прав скаржника.