Інвестиційні арбітражі залишаються досить новою сферою в українській юридичній практиці — масово вони почали з'являтись лише в останні 5–6 років. Але час іде, а разом з ним ми здобуваємо і досвід. Про спір з «Укрнафтою», про те, чому в міжнародних арбітражах інтереси України захищають іноземні фірми, а не вітчизняні, як Мін'юст хоче «хантити» правників у приватних юридичних компаніях та про багато іншого — в ексклюзивному інтерв'ю заступника міністра юстиції України Івана ЛІЩИНИ «Юридичній Газеті».
— Які переможні кейси Мін'юсту щодо арбітражу Ви могли б виділити? У чому була їх складність, проблематика?
— Арбітраж — це взагалі довга історія, і рішень у нас не так багато, щоб говорити про велику кількість переможних кейсів. За час моєї каденції це була одна справа — рішення з приводу юрисдикції у справі «Littop Enterprises та інші проти України» щодо «Укрнафти». Там була абсолютна, незаперечна перемога. Станом на сьогодні ми не знаємо, чи будуть позивачі оскаржувати це рішення до апеляційного суду Стокгольму, але наразі у нас є рішення арбітражу, в якому встановлено на трьох різних підставах, що в арбітражу не було юрисдикції розглядати цю справу. Є кілька інших історій, які відбуваються паралельно, але рішень по них ми ще не знаємо.
З останніх цікавих є два у справі «ВЕБ проти України». 31 січня ц. р. вийшло рішення, яке нібито виглядає на користь ВЕБ. Це попереднє рішення щодо юрисдикції, ми оскаржували її з декількох підстав. Трибунал встановив наявність у справі юрисдикції, але при цьому зробив два цікавих зауваження. Наша позиція по справі полягала в тому, що «Зовнішекономбанк» — це інструментарій Російської Федерації, і відповідно, він є частиною Російської Федерації, тобто договірної сторони в угоді про захист іноземних інвестицій. І на цій підставі ми вважали, що він не може виступати одночасно і частиною РФ як договірної сторони, і самостійним інвестором. Трибунал з нами не погодився. На його думку, «Зовнішекономбанк» може виступати інвестором. Але він практично визнав його instrumentality, що дає нам непогані шанси при розгляді цієї справи по суті. Тому я не впевнений, чи то велика перемога для Російської Федерації, чи піррова, бо це відкриває можливість для українських держкомпаній і навіть державних органів звертатися до таких самих трибуналів щодо майна, втраченого в Криму і на Донбасі. Тобто я не впевнений, що Москва буде довго радіти такому рішенню.
Ще цікаве рішення було у справі «Татнафта» проти України» в Лондоні. 21 вересня 2020 р. Високий суд визнав можливість виконання рішення у цій справі в частині. Цікаво, що було дві частини володіння акціями «Татнафти» щодо «Укртатнафти». Перша — якою вони напряму володіли, друга — яку вони викупили в інших незрозумілих інвесторів. І в тій частині, де вони напряму володіли, рішення вже було досить давно, його можна виконувати в Англії. А щодо залишку (а він, до речі, вдвічі більший, ніж акції, якими вони володіли напряму) суд виніс цікаве рішення, де погоджується з нами, що це була незаконна інвестиція. З огляду на те, що цей аргумент не було висловлено в ході арбітражу, він не може на цій підставі не визнати виконання. Але факт «незаконності» дуже цікавий, і ми будемо надалі використовувати це визнання в цьому й у інших процесах.
Є ще процес «Татарстан проти України». Також зі своєю історією… Взагалі треба розуміти, що арбітраж характерний тим, що в ньому дуже рідко перемога однієї зі сторін буває повною. І те, що в нас така вийшла у справі «Littop та інші...» — це неабияка подія. А по інших справах, навіть там, де здається, що ми не виграли, насправді закладаються виграшні позиції, які надалі відіграють значну роль. Арбітраж — це як гра у шахи.
— Чи публікуються взагалі такі рішення? Адже публічний інтерес як до переможних, так і до програних справ є. Наприклад, чи було опубліковане рішення по «Укрнафті»?
— Ні. Ми зараз думаємо, наскільки можемо розкривати сутність рішення у справі Littop. Воно досить складне, і там є питання, по яких ми не впевнені в можливості їх розкриття без наслідків. Щодо публікації. Була колись ідея зробити разом з АПУ (Асоціація правників України — ред.) захід, на якому обговорити питання загальної державної політики щодо подібних речей, проте через початок пандемії Covid-19 він так і не відбувся. Тому треба щодо цього подумати. У нас зараз немає якоїсь спеціальної практики з цього питання. Як правило, такі рішення публікуються після того, як звертаються до виконання. Зазвичай судові процеси є відкритими, але по тих рішеннях, де ми виграли, ми не звертались до виконання. Тому незрозуміло, чи можемо ми взагалі їх публікувати. Є арбітражні правила Стокгольму, де про конфіденційність рішень нічого не сказано. Є процесуальні рішення трибуналу, де теж не дуже зрозуміло, що там написано. Ну, і є якісь загальні правила конфіденційності арбітражу, які ми теж не хотіли б порушувати й нариватись на якісь додаткові позови на рівному місці.
— У тих справах, де учасником є держава, теж може бути застереження про конфіденційність? Це вирішує арбітраж?
— Це або прописано в правилах, або вирішує арбітраж. Або ж сторони можуть про щось між собою домовитись. Ми у справах про подібне не домовлялись.
— Як же бути з публічним інтересом до рішень у таких справах?
— Я до цього ставлюся дуже обережно, щоб не порушувати конфіденційність. У тому ж рішенні Littop зачіпаються інтереси багатьох осіб, у т. ч. тих, які не були стороною процесу. Тому розкривати сутність рішення до того, як ми матимемо досить чітке розуміння, що у нас конфіденційне, а що ні, я не готовий.
— Тобто конкретні суми, що будуть стягнуті на користь держави, Ви назвати не можете?
— А як це розрахувати? Наприклад, позивачі «закинули» меседж про вимоги до України на рівні $5–6 млрд. Ми виграли. З одного боку, можна сказати, що це 5 млрд, а з іншого — що 10 млрд. Ми для себе розраховували, що було б, якби програли, і у нас виходила значно менша цифра, ніж та, яку вони назвали. Напевне, на неї й можна орієнтуватись. Заздалегідь не будемо казати, яке буде продовження цього процесу. Проблема в тому, що коли ти програєш, то точно знаєш, скільки саме, а коли виграєш… Ми для Європейського суду з прав людини якось розраховували, скільки закидали нам заявники, і скільки ЄСПЛ присудив, так виходило, що ми надуспішні. Бо у ЄСПЛ вимагають і 10 млрд, і 100 млрд, а отримують, наприклад, 1000 євро. Тому тут важко оцінити, підрахувати, наскільки ми виграли. До того ж, треба враховувати, що ми завжди відповідачі, адже функціонал Мін'юсту — це представлення держави у міжнародних спорах в іноземних юрисдикційних органах, тобто в арбітражах та іноземних судах, коли інша сторона — приватна особа. Тобто це й інвестиційні арбітражі, і іноземні суди. І практично завжди ми відповідачі. Тож коли нам кажуть: «А ви не хочете, як «Нафтогаз», розрахувати собі якісь премії?», це взагалі смішно. Нам ніхто ніяких премій не вручатиме, навіть якби хотіли, бо зовсім незрозуміло, як їх розраховувати.
— Тобто «потримати в руках» вашу перемогу не можна?
— Дивлячись коли. Будемо намагатись, адже трибунал виніс рішення по справі «Littop Enterprises та інші проти України», в якому зазначено, що кожна сторона несе свої витрати. Думаємо оскаржувати це в Стокгольмському апеляційному суді в цій частині, бо справу ми виграли, то чому не можемо отримати компенсацію бодай частини своїх витрат?
— На початку року була інформація, що Мін'юсту було виділено кошти з певного фонду по «Кредитпромбанку» щодо спору, який був пов'язаний з ним. У 2018 р. в Міжнародному інвестиційному арбітражі була справа, де вкладники «Кредитпромбанку», які втратили депозити, позивались до України, позаяк було рішення НБУ, і держава не змогла захистити їх інвестиції. І рішенням Кабміну було виділено 103 млн грн…
— Так, але нам їх не те щоб виділили — у нас їх просто забрали в пандемію, а потім частково повернули, щоб ми все ж заплатили бодай частину з цього рішення. Воно порівняно старе. Порівняно недавно позивачі проходили судову систему в Україні для його визнання і виконання, отримали рішення на свою користь і потім звернулись за виконанням. Ми сподівались, що закриємо борг у попередній рік, бо у нас кошти були виділені на відповідну програму. Є рішення ICSID (Міжнародний центр розв'язання інвестиційних спорів, створений при МВФ — Ред.), і краще його виконувати. Але, повторюся, пандемія внесла свої корективи, і торік ми не змогли той борг закрити, хоча частково вже щось виплатили, бо є погроза новим арбітражем.
— А якщо, наприклад, конкретно встановлена провина певної інституції, державі ніяк компенсувати не можна?
— Якщо мова про ЄСПЛ, там складніше, бо досить очевидно, що у справах йдеться про державу в цілому. Коли ж мова йде про інвестиційні арбітражі, там іноді простіше побачити відповідальність окремих осіб. Якщо ви почитаєте справу «Татнафта» проти України», то побачите, що в ній дуже мало саме про Україну, а дуже багато про одного відомого олігарха. Тож якщо якісь гроші будуть списані, напевне, можна буде подумати про регресні позови. Тим паче, що актив залишається. Щодо ситуації з «Сіті- Стейтом», то там був «Кредитпромбанк», який був на межі неплатоспроможності, коли його викупила «Дельта», яка згодом сама стала банкрутом. З кого з них будуть стягувати, не зовсім зрозуміло.
— У справі міноритаріїв «Укрнафти» залучалась британська юридична фірма, і це коштувало державі 3 млн євро. Зараз розпочалася підготовка до арбітражу по «Мотор Січі», де також планується провести тендер на закупівлю юридичних послуг. Це знову будуть британці?
— У нас досить давно встановлена практика, де закон дозволяє, йти на закупівлю подібних послуг не через ProZorro. І серед вимог, які ми виставляємо до претендентів, є те, що фірма має бути у відповідних арбітражних рейтингах Лондона, Парижа і Нью- Йорка. Тому ми наймаємо не тільки британців. До речі, у справі «Littop Enterprises та інші проти України» були не тільки британці — це була міжнародна фірма, в роботу по справі були включені її офіси у Лондоні та Франкфурті. У кейсі «Зовнішекономбанку» у нас працює паризький офіс Shearman & Sterling (міжнародна компанія зі штаб-квартирою у Нью-Йорку — Ред.). Тобто ми наймаємо, в першу чергу, міжнародні юридичні компанії. Щодо закупівлі юридичних послуг по кейсу «Мотор Січі», то наразі ми отримали дозвіл від Кабміну використати переговорну процедуру.
— Зрозуміло, що якщо залучаються іноземні компанії, важлива їх компетенція у праві, що застосовується у конкретній справі. Кого вибере Мін'юст, якщо будуть вітчизняна юридична компанія та іноземна, котрі обидві спеціалізуються в конкретному праві?
— У нас немає національних компаній, які є у арбітражних рейтингах Лондона, Парижа і Нью- Йорка, тому їх послуги ми напряму замовляти не будемо. Відверто кажучи, в Україні просто немає національних юридичних компаній, які здатні самостійно витягнути великий інвестиційний арбітраж. Вони можуть виступати національними радниками, які будуть залучені міжнародними компаніями в якості субконтракторів, але самостійно не мають достатньої експертизи та людських ресурсів. Арбітражні команди в українських фірмах невеличкі через відсутність ринку. Для розуміння: у засіданні по справі «Littop Enterprises та інші проти України» з нашого боку брали участь близько 30 юристів, а в Україні просто немає арбітражних команд такого розміру. Тому ми обираємо іноземних радників, які потім для себе вирішують, чи брати українських субконтракторів. Ми маємо справи, де іноземні радники взагалі не мають національних радників, бо у них є свої експерти з українського права.
— Відповідно до Закону «Про публічні закупівлі», у Мін'юсту є можливість закупівлі юридичних послуг за переговорною процедурою. І торік вони закуповувались саме за нею…
— Так, за законом такі закупівлі мають здійснюватися за переговорною процедурою. Це наш обов'язок, а не право. Крім того, ми дивимось, щоб міжнародна юридична фірма, обираючи українського радника, не мала з нами конфлікту, а також не виступала у процесах проти України. Україна — складний, але добрий клієнт, ми сплачуємо досить хороші гонорари. І не хочемо ситуації, щоб за наші гроші хтось фінансував процес проти нас. Наприклад, у «російських справах» ми ніколи не наймаємо фірми, у яких є представництва або офіси в РФ. Там державоцентрична економіка, де ти майже на 100% працюєш на державу, тож незрозуміло, хто для такої компанії буде більш цікавим клієнтом — Україна чи умовний «Газпром». Аналогічна історія, до речі, й щодо Китаю.
— За законом переговорна процедура застосовується як виняток і вважається неконкурентною…
— Щодо процедури, то вона мені дісталась у спадок. Взагалі використовувати ProZorro для закупівлі юридичних послуг — досить спірна історія, адже є радники, яким довіряєш чи не довіряєш, і встановити якісь чіткі критерії для їх відбору через систему ProZorro дуже складно. Коли бачиш, які НАК «Нафтогаз» виставляє вимоги до своїх юридичних радників, іноді стає не зовсім зрозуміло, як вони намагаються відокремити їх, щоб взагалі не приходили якісь незрозумілі кандидати. Нам у цьому сенсі значно простіше. Ми намагаємось, щоб по кожній справі було принаймні 5–6 кандидатів, хоча насправді фірм, які підпадають під наші критерії, не так багато. Є фірми, які з нами принципово не співпрацюють (наприклад, White & Case). Є фірми, що не відповідають нашим критеріям. І в результаті відсіювання залишається на так багато фірм, до яких ми звертаємось. Крім того, відповідно до процедури, список певних фірм нам надає МЗС. За практикою, коли надсилаєш пропозиції 10 фірмам, відгукуються 4–5, але все залежить від справи. У цьому році прогнозуємо ситуацію, коли у нас буде два тендери фактично один за одним. Один щодо «Мотор Січі», інший — щодо Philip Morris. По першому в нас купа заявок, а по другому не так вже й багато. По «Мотор Січі», з одного боку, це добре: сильна конкуренція дасть нижчу ціну послуг. З іншого боку, це ситуація, коли в середньому ми маємо 4 конкуренти, а близько 10 створюють додаткове навантаження та складнощі при відборі. Крім того, хотілося б, щоб різними кейсами займались різні міжнародні юридичні компанії. Це нова вимога, яку ми будемо впроваджувати, щоб у жодної з фірм не було більш ніж 2 кейси в роботі одночасно.
— Враховуючи політику США щодо КНР, чи не викликаний такий ажіотаж по відбору радника у кейсі «Мотор Січі» іміджевим бажанням міжнародних юридичних фірм з офісами в США поборотися з китайцями на українському полі?
— Більшість міжнародних юридичних фірм, які зараз до нас заходять, мають саме американське коріння. Є випадки, коли юридичні фірми з США, з якими ми співпрацювали по інших напрямах, згадують про наявність у них арбітражної практики та пропонують свої послуги. Тому будемо дивитись, адже процес відбору радників по кейсу «Мотор Січі» стартує вже зовсім скоро.
— Які плани залучення юридичних радників по інших кейсах, окрім «Мотор Січі» та Philip Morris? Чи 2021-й обмежиться виключно зазначеними кейсами?
— Це питання ми не регулюємо. Хоча маємо достатньо «сплячих» справ чи справ, у яких вичерпались строки на звернення. Наприклад, по «зеленій» енергетиці є близько 10 справ. Поки що ніхто не намагався піти з ними в арбітраж, але таке цілком можливо.
— Є цікаві справи серед «сплячих»?
— Не тільки цікаві, є часом навіть екзотичні. Наприклад, до нас звернувся «Нібулон» по ситуації з невиконанням рішення. Це його давній спір з компанією «Райз», де рішення було на користь «Нібулону», але вони його досі не можуть виконати. Та найбільш екзотичними все ж є історії, коли на нас подають позови в іноземні суди, ті ж американські. Це історії олімпійської чемпіонки з фігурного катання Оксани Баюл або власників якихось гаражів, які вважають, що приїхавши в США, вони можуть позиватись до судів проти України. Тобто дивного багато…
— Чи є перспективні напрацювання Мін'юсту щодо підготовки національних спеціалістів у галузі арбітражу?
— Така ідея є, і ми намагаємось зараз це реалізувати. Проте чи вийде, подивимось. Була ідея створити в Мін'юсті групу національних радників. Насправді в цьому немає чогось суперскладного, тому ідея відтягти цю роботу на Мін'юст, аби не витрачати гроші на юридичних радників, була, є і буде. І це можна зробити і в рамках самого Мін'юсту. Власне, над кейсами ЄСПЛ працює саме команда нашого міністерства. Коли нам закидають, що ми хочемо у своєму відомстві створити юридичну фірму, це не означає, що ми хочемо позбавитись іноземних радників. Це неможливо, бодай на цьому етапі. Але обмежити застосування українських радників — так, є така ідея. Наскільки вона вигорить — окрема історія, бо спеціалістів, які вміють це робити, насправді небагато. І скільки на це піде часу, також незрозуміло. Проте ми збираємось рухатись у цьому напрямку, переформатуючи департаменти, і у нас вже є кілька цікавих кандидатів на посади начальників відділів і саме юристів.
— Ви справді збираєтесь «хантити» цих спеціалістів у юридичних компаніях?
— Так. Звісно, зарплата у них не буде конкурентною, але з іншого боку, можливість отримати досвід роботи над великою кількістю кейсів не можна порівняти з роботою в національних юридичних фірмах, де буває 1–2 великі кейси з арбітражу на рік. Тому спеціаліст, який тут пропрацює 3–5 років, буде на декілька голів вищий за колег, котрі працюють на національному ринку.
— Але при цьому ви ж розумієте, що таким чином за 5–6 років підготуєте людину, яка згодом піде в якусь юрфірму або створить власну?
— Так, розуміємо. Але є ідея створення певного конвеєра: брати молодих юристів, які певний час готуються, потім віддають те, що знають, а потім ідуть. Я розумію, що вони швидко будуть у приватних фірмах, але, до речі, такий підхід є в деяких американських юридичних фірмах. Це нормально. Проте зараз у департаменті, який працює з кейсами ЄСПЛ, люди у нас тримаються. Мають досвід, мають вже досить непогану англійську, але продовжують працювати. І відтік кадрів, до речі, досить малий.
— Які системні проблеми з арбітражних спорів виявлені за цей час? Яким чином їх можна подолати?
— А ось ця історія складніша, бо виявляти системні проблеми в арбітражах значно складніше, ніж в ЄСПЛ. Отримуючи, умовно, 128-му справу по аналогічній ситуації в ЄСПЛ, ти вже маєш погляд на проблему. В арбітражі ж у нас взагалі до 19 справ, не рахуючи «сплячих», і по них встановлювати системні проблеми значно складніше. Це по-перше. По-друге, щодо ЄСПЛ вже існує закон про виконання рішень, де досить чітко прописано, що робити у разі встановлення системних проблем. По арбітражах такого немає. І одна з ідей полягає у тому, щоб цього року виправити цю ситуацію і провести паралель, що якщо рішенням встановлюється системна проблема, по ній теж треба працювати для запобігання її у інших кейсах. Плануємо робити аудит старих справ і аналізувати нові, де в нас проблеми.
— Мін'юст долучався до спору «Нафтогазу» з «Газпромом» у Стокгольмі, чи ви працюєте окремо?
— Там, де в нас перетинались справи, так. У справі «Littop Enterprises та інші проти України» співпрацювали досить активно. Там були питання, які перетинались по лондонському арбітражу по «Нафтогазу» і нашому стокгольмському по «Укрнафті». Але ми не представляємо державні компанії, і «Нафтогаз» самостійно обирає радників та стратегію. Знову ж таки, коли з «Газпромом» уклали мирову угоду, були питання, які перетинались, між кейсом «Нафтогазу» й арбітражем, який «Газпром» почав проти України по рішенню АМКУ щодо «Газпрому». Ми закривали і свій арбітраж, свою мирову угоду, і цей кейс.
— Все ж національна практика міжнародного арбітражу протягом останніх років розвивалася досить успішно. Чи не вплине негативно на вітчизняний юридичний ринок орієнтир Мін'юсту на залучення міжнародних радників?
— А як такий орієнтир може негативно вплинути, якщо він є і залишиться?! Така практика не є ноу- хау Міністерства юстиції України. Всі інші східноєвропейські країни роблять абсолютно аналогічно — беруть великі, глобальні фірми. Як може вплинути те, що вже є? Тобто ринок сформувався за наявності орієнтиру Мін'юсту на іноземні фірми. І знову ж таки, не дуже розумію, власне, чому виплати Мін'юсту мають бути системоутворюючими для практик арбітражу? Вони не формувались для праці на Мін'юст — вони формувались для комерційних спорів, для GAFTA, LCІA. Інвестиційні арбітражі взагалі почали масово з'являтись в останні 5 чи 6 років, до того мало хто про них чув. Тому все у нас ще попереду…