Незважаючи на гучні заяви урядовців і ухвалення закону (реєстр. №2213-19), відомого як «МаскиШоуСтоп», обшуки із вилученням комп’ютерної техніки тривають.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Передісторія: два тижні тому Служба безпеки України викрила в Одесі громадянина Росії (засновника журналу про криптовалюту і блокчейн ForkLog), який, за їх переконанням, організував механізм легалізації грошей із використанням криптовалют для подальшого перерахування їх до РФ і тимчасово окупованих територій Донбасу та анексованого Криму. За словами адвокатів та самої сторони, дії велися в рамках кримінального провадження, в якому гуманітарні фонди звинувачувалися у фінансуванні тероризму. Епізод, за яким відбувався обшук у компанії ForkLog та вилучення техніки, слідчий виділив у інше провадження. Також цікавим залишається факт трактування криптовалюти, що ставить багато питань для подальшого захисту.
Ми вирішили розпитати юристів про цю ситуацію. Чому закон «МаскиШоуСтоп» не діє, та які професійні уроки мають засвоїти адвокати?
Коментар:
Діма Гадомський, CEO у Axon Partners:
«Обшук у ForkLog свідчить про кілька малоприємних речей. По-перше, закон «МаскиШоуСтоп» про заборону вилучати комп'ютерну техніку і носії інформації - скоріше, піар, ніж реальний інструмент боротьби із тиском на бізнес.
Цей закон - чергове намагання бізнесу припинити вилучення комп'ютерної техніки заради шантажу під час кримінального провадження. Цього разу в КПК внесли таку норму:
«Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста».
Очевидно, що ця норма нічого особливо не забороняє, а просто уточнює, яке саме формулювання має написати слідчий у клопотання до слідчого судді. Вистачило всього два тижні, аби зрозуміти, що закон не діє.
По-друге, СБУ продовжує вважати криптовалюту грошовим сурогатом. Так, в ухвалі суду знов фігурує, що біткоїн є грошовим сурогатом. Суд виніс цю ухвалу лише за кілька днів до того, як НБУ та інші фінансові регулятори опублікували спільну позицію про те, що криптовалюта не є а ні валютою, а ні електронними грішми, а ні грошовим сурогатом. Але це не виправдовує ні суд, ні слідчого СБУ: в законі завжди існувало визначення грошового сурогату. І криптовалюта під це визначення не натягається навіть силовими методами, не кажучи вже про інтелектуальні.
Але є ще гірша новина. Слідчі СБУ відверто знехтували самою ухвалою суду, в якій вказано, що слідчий просив вилучити, серед іншого, носії інформації, подарункові сертифікати, комп'ютерну техніку і мобільні телефони. Але в резолютивній частині є дозвіл судді на вилучення лише носіїв інформаії, сертифікатів. В частині комп'ютерів і мобільних телефонів суддя клопотання не задовільнив, але слідчих такий формалізм судді не зупинив».
Віталій Касько, парнер ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»:
«Фахово прокоментувати такого роду обшук, не маючи тексту ухвали слідчого судді і не будучи на самому обшуку, доволі важко. Цікавою така слідча дія в першу чергу є через об’єкт пошуку – криптовалюту, яка нібито використовувалася для легалізації (відмивання) доходів від злочину і яку в ході обшуку намагалися вилучити. Для розуміння законності такого роду слідчих дій важливо, по-перше, перевірити, чи були достатні докази протиправної діяльності з використанням криптовалюти (чи було вчинено кримінальне правопорушення як таке; чи були знаряддям, засобом, предметом чи доходом від нього відповідні об’єкти) і, по-друге, з’ясувати, чи було дозволено слідчим суддею здійснювати таке вилучення і як ці об’єкти були індивідуалізовані.
При цьому слід пам’ятати, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, їх частин та мобільних терміналів систем зв’язку за законом здійснюється виключно у разі, якщо вони прямо зазначені в ухвалі суду. Закон містить також окрему заборону - тимчасово вилучати ці об’єкти, окрім наступних винятків: коли вони необхідні для проведення експертного дослідження або є об’єктами, засобом чи знаряддям кримінального правопорушення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником (володільцем, утримувачем) чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту, що має бути належним чином обґрунтовано у протоколі обшуку.
Тимчасово вилучене майно може бути арештоване за клопотанням слідчого, прокурора, поданим у таких випадках до слідчого судді протягом 48 годин після вилучення. Для правильного визначення підстав арешту того чи іншого об’єкта за законом слід визначити та обґрунтувати мету арешту і, за загальним правилом, належність такого об’єкта тій чи іншій особі.
Відсутність відповідних доводів у протоколі обшуку та у клопотанні про арешт такого роду об’єктів має тягнути за собою відмову слідчого судді у накладенні арешту і негайне повернення власнику.
Названий Закон посилює існуючі до того гарантії прав учасників кримінального процесу, зокрема, у ході обшуків, передбачаючи право особи, у якої проводиться обшук, на правову допомогу адвоката на будь-якій стадії обшуку, обов’язкову фіксацію правоохоронцями процедури проведення обшуку за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, право сторони захисту здійснювати безперешкодний відеозапис обшуку за власною ініціативою тощо. Але цей Закон не є панацеєю від недобросовісних і некомпетентних правоохоронців, які, наприклад, вважають, що електронні гроші можуть обмінюватися на звичайну валюту за допомогою «інформаційних ресурсів», що саме по собі є нонсенсом. Тому у контексті справи «Forklog» слід визнати, що насправді проблемою є не сам факт тимчасового вилучення і арешту криптовалюти у визначених кримінальним процесом рамках, а зловживання правоохоронців, які доволі часто вчиняють такі дії за відсутності передбачених законом фактичних підстав або з порушенням процедури вилучення та арешту».