Проведення обшуку в адвоката — це виняткова слідча дія, яка має бути проведена в суворій відповідності з вимогами КПК України та з дотриманням гарантій адвокатської діяльності, встановлених у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини.
Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! Порушення, допущені правоохоронними органами під час проведення обшуку, можуть слугувати підставою для визнання доказів, отриманих у результаті відповідної слідчої дії недопустимими. Як правило, обшук проводиться неочікувано та непередбачувано, що потребує від особи, в якої проводиться обшук, володіти достатнім обсягом інформації щодо порядку його проведення згідно з КПК України як для захисту своїх прав, так і у разі проведення обшуку в адвоката з метою забезпечення збереження адвокатської таємниці. Метою обшуку є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Відповідно до норм КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності — іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія. Тому перше, на що потрібно звернути увагу у разі проведення обшуку — це на зміст ухвали слідчого судді, яка має містити відомості про: 1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; 2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; 3) положення закону, на підставі якого постановлена ухвала; 4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; 5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Неточності ухвали слідчого судді можуть слугувати підставою як для припинення проведення обшуку, так і в подальшому як один із аргументів для відмови судом у накладенні арешту на вилучені під час обшуку речі та повернення їх власнику. Однак як свідчить інформація з Єдиного державного реєстру судових рішень, попри неточності ухвали слідчого судді, обшук все ж таки фактично проводиться. Як бухгалтер, так і адвокат мають право на захисника чи адвоката під час проведення вказаної слідчої дії. Незалежно від стадії такої слідчої дії, як обшук, слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката. КПК України встановлює, що слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правничою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката чи представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження. Варто зауважити, що Верховний Суд в постанові від 26 вересня 2023 року у справі №404/2409/20 наголосив, що хоча законодавець створює умови для участі захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов’язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії. Тому компаніям краще завчасно подбати про належну правничу допомогу та укласти відповідний договір з адвокатом, який міг би захистити права його працівників і забезпечити свою явку під час здійснення обшуку. Обов’язковою є наявність двох понятих при обшуку. КПК України встановлює, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Фіксація проведення обшуку. Відповідно до п. 10 ст. 236 та ч. 1 ст. 107 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту. До початку проведення обшуку в адвоката необхідно з’ясувати, чи було завчасно повідомлено раду адвокатів регіону, в якій адвокат здійснює діяльність. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наділяє адвоката гарантіями професійної діяльності, які мають бути дотримані під час проведення відповідної слідчої дії. Так, відповідно до вимог ст. 23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, має бути присутній представник ради адвокатів регіону. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. Під час проведення обшуку представник ради адвокатів регіону має право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, які зазначаються у протоколі, що має на меті забезпечення дотримання вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо адвокатської таємниці. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Варто зазначити, що Європейська конвенція з прав людини не забороняє накладення на адвокатів певних зобов’язань, які стосуються їхніх відносин із клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину або намагань подолати певні незаконні практики. Однак ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі межі для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя (п. 42 рішення ЄСПЛ від 24 липня 2008 року у справі «Андре й інші проти Франції»/Andre and Other v. France, заява №18603/03). Недотримання процесуальних гарантій під час проведення обшуку і вилучення речей у помешканні адвоката чи іншому його володінні зумовлює порушення ст. 8 Європейської конвенції з прав людини (п.п. 66–68 рішення ЄСПЛ у справі «Візер та Бікос Бетейліґунґен ҐмбХ проти Австрії»). Досить поширеною є практика вилучення в адвокатів під час обшуку ноутбуків, планшетів і смартфонів, які використовуються під час здійснення професійної діяльності та інформація про дозвіл на вилучення яких відсутня в ухвалі слідчого судді. Необхідно мати на увазі, що згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп’ютерних систем або їхніх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. У п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняється вимагати від адвоката надання відомостей, що є адвокатською таємницею; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних зі здійсненням адвокатської діяльності. В цьому контексті варто звернути увагу на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 липня 2023 року у справі №991/5681/23, під час якої суд відмовляючи в задоволенні клопотання про арешт вилучених в адвоката під час обшуку телефона та ноутбука виснував: Виходячи з поняття «адвокатська таємниця» презюмується, що на мобільному телефоні та ноутбуці, з яких можливий доступ до попередніх облікових записів власника та копій відомостей, створених до придбання цих носіїв, з використанням хмарного сховища iCloud, може з високою долею вірогідності міститися інформація, яка становить адвокатську таємницю, незважаючи на виявлення цього майна не в офісі, а за місцем проживання адвоката. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить обов’язку зберігати інформацію, яка становить адвокатську таємницю, лише за місцем роботи, як і порядку оформлення такої інформації У національному законодавстві відсутні гарантії, які б практично могли бути реалізовані в частині щодо огляду і вилучення з мобільного телефона лише тієї інформації, яка стосується кримінального провадження, зокрема при призначенні та проведенні експертизи. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється: без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб. З урахуванням відповідної заборони адвокат під час проведення в нього обшуку зобов’язаний вчинити вичерпні дії для збереження адвокатської таємниці. Оформлення результатів проведення обшуку. Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів і тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності — повнолітньому членові її сім’ї або його представникові. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації. У разі вилучення під час обшуку документів, електронних носіїв, що містять в собі інформацію, яка є адвокатською таємницею, доцільно зазначити у протоколі обшуку відповідні заперечення та вказати про порушення правоохоронним органами гарантій адвокатської діяльності, встановлених у ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Варто звернути особливу увагу, що наявна практика, за якої слідчий, прокурор за результатами проведення обшуку звертаються до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучені речі, однак не надають до суду заперечень, викладених як додатки на окремих аркушах. У такому разі необхідно займати активну процесуальну позицію, вчасно ознайомлюватися з відповідними клопотаннями про арешт вилучених речей і долучати копії відповідних заперечень до суду. Щодо строків, в які слідчий, прокурор має подати клопотання про арешт майна, вилученого під час обшуку. КПК України встановлює, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Підсумовуючи, слід зазначити, що у разі проведення обшуків у адвокатів і бухгалтерів компаній, щоб залишитися в професії, необхідно достеменно володіти нормами КПК України щодо порядку проведення обшуку; фіксувати письмово всі порушення, допущені під час обшуку; звертати увагу на гарантії адвокатської діяльності, встановлені в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; вживати вичерпних дій щодо збереження адвокатської таємниці; у разі порушення правоохоронними органами гарантій адвокатської діяльності своєчасно звертатися за захистом своїх професійних прав як до суду, так і до ради адвокатів регіону.
11 липня 2025, 12:47