Трансфертне ціноутворення у 2017 р.

7 листопада було оприлюднено законопроект № 5368 «Про внесення змін до Податкового кодексу України (щодо покращення інвестиційного клімату в Україні)». 8 грудня він прийнятий за основу в першому читанні. І якщо протягом 2016 р. ст.39 Податкового кодексу (ПК) України не змінювалася, то цього року податкова реформа навряд чи не зачепить правила трансфертного ціноутворення. При цьому у законопроекті передбачені як несуттєві уточнення закону, так і відчутні зміни.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Контрольовані операції

Передбачена нова підстава для визнання операцій контрольованими – операції з нерезидентами, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок) або звільнені від його сплати. Очевидно, ця зміна пропонується у зв’язку з існуючою на сьогодні ситуацією, коли операція не є контрольованою, оскільки контрагент зареєстрований у юрисдикції, яка не включена до затвердженого Кабміном переліку так званих низькоподаткових юрисдикцій, але не сплачує податок на прибуток підприємств (корпоративний податок) у зв’язку з пільгами, преференціями або особливим порядком оподаткування. На практиці такі зміни у першу чергу вплинуть на операції з партнерствами, зокрема резидентами Великобританії).

При цьому контрольованими пропонується вважати зовнішньоекономічні господарські операції не лише з продажу, а й з придбання товарів через комісіонерів-нерезидентів.

У разі включення до переліку нових низькоподаткових юрисдикцій така зміна буде актуальна тільки для операцій, вчинених з 1 січня наступного року. Пропонується, щоб до переліку низькоподаткових юрисдикцій потрапляли також держави, які фактично не виконують норми міжнародних угод щодо обміну інформацією. На сьогодні Кабмін включає до переліку тільки юрисдикції, з якими Україна взагалі не укладала подібні угоди. Зміна логічна та передбачувана, проте створює простір для зловживань, оскільки не дає чіткого визначення, у яких випадках держави не виконують свої зобов’язання. Адже підстава для відмови надавати інформацію може бути обґрунтована компетентним органом іноземної держави.

 Вартісні критерії контрольованих операцій

Передбачається збільшення вартісних критеріїв:

• річний дохід – з 50 до 150 млн грн;
• обсяг операцій з одним контрагентом – з 5 до 10 млн грн.

Таким чином, попри розширення переліку контрольованих операцій вартісні критерії таких операцій суттєво підвищаться.

Форвардні та ф’ючерсні операції

Проблема порівняння умов операції на дату її здійснення, попри те, що ціна сформована на дату укладення форвардних або ф’ючерсних контрактів, неодноразово озвучувалася серед експортерів. У цьому аспекті Податковий кодекс України суперечить Настановам ОЕСР.

У проекті №5368 запропоновано для форвардного або ф’ючерсного контракту використовувати форвардні або ф’ючерсні біржові котирування відповідного товару за декаду, що передує даті укладення відповідного контракту (в іншому положенні проекту – на найближчу до дати укладення відповідного форвардного або ф’ючерсного контракту дату). Проте така можливість надається платникам за умови повідомлення ДФС України про укладення такого контракту протягом 10 робочих днів.

Зіставність компаній, а не лише операцій

Проект дозволить зіставляти не лише операції, а й компанії, якщо немає або недостатньо інформації щодо окремих зіставних неконтрольованих операцій для визначення показників рентабельності. Проте одночасно встановлюється ряд умов та обмежень щодо зіставної юридичної особи:

1. здійснює зіставну діяльність та зіставні функції, пов’язані з такою діяльністю (з урахуванням КВЕД та міжнародних класифікаторів);
2. не здійснює зіставні операції з пов’язаними особами;
3. сукупна величина чистих активів не є негативною за останній звітний період;
4. не має збитків більш ніж в одному звітному періоді з тих, інформація яких використовується для порівняльного аналізу;
5. не володіє прямо та/або опосередковано більше 20% корпоративних прав іншої юридичної особи або не має як учасника (акціонера) юридичну особу з часткою прямої (опосередкованої) участі більше 20%.

Варто зазначити, що такі зміни відображають фактичну практику. Порівняння компаній дозволяє у повній мірі застосовувати методи, передбачені п.39.3 ПК України, а також використовувати бази даних як джерела інформації для пошуку порівнюваних компаній.

Згідно з положеннями законопроекту, платник може групувати декілька контрольованих операцій із однією особою для застосування методів (окрім методів порівнюваної неконтрольованої операції) та розрахунку показників рентабельності. Групування можливе у разі, якщо такі операції тісно взаємопов’язані, є продовженням одна одної або мають безперервний чи регулярний характер.

У проекті наведені приклади такого групування:

• придбання (продаж) товарів (робіт, послуг) за довгостроковими договорами, зокрема, операції за якими здійснюються протягом усього звітного (податкового) періоду;
• передача (отримання) прав на використання різних нематеріальних активів, пов’язаних із одним товаром (послугою);
• придбання (продаж) серії тісно пов’язаних продуктів (продуктової групи) та/або послуг;
• придбання (продаж) різних товарів (робіт, послуг) за умови, що один товар (робота, послуга) або одна група товарів (робіт, послуг) створює попит на інший товар (роботу, послугу) або групу товарів (робіт, послуг).

Зазначимо, що про групування йшлося ще у перших редакціях Настанов ОЕСР, а також у більшості проектів податкових реформ, які пропонувалися з часу запровадження правил трансфертного ціноутворення в Україні, проте досі немає законодавчо закріплених можливості та умов застосування цього принципу.

За чинною редакцією Податкового кодексу України, усунення несуттєвих відмінностей між контрольованою та неконтрольованою операцією для досягнення суттєвого ступеня порівнюваності можливе лише шляхом коригування умов неконтрольованої операції. У настановах ОЕСР не міститься такого обмеження. Тому видається логічним, що проект №5368 також усуває це обмеження, дозволяючи коригувати як умови контрольованої операції, так і умови неконтрольованої потенційно зіставної операції.

Методи встановлення відповідності умов принципу «витягнутої руки»

Для визначення діапазону рентабельності, за законопроектом, використовуватимуться такі часові обмеження:

• у випадку операцій – вчинені протягом звітного (податкового) періоду (року), в якому здійснена контрольована операція;
• у випадку юридичних осіб: за звітний (податковий) період (рік), у якому здійснена контрольована операція, або, за відсутності такої інформації, за попередні звітні періоди, тобто за середньозваженим показником рентабельності, порядок визначення якого встановлюватиметься Кабінетом міністрів України.

Проект пропонує замінити у нормі, присвяченій методу ціни перепродажу, слова «порівняння результату перепродажу» на термінологічно більш коректний варіант «порівняння валової рентабельності», а також додати порівняння «валової рентабельності собівартості продажу» замість порівняння «надбавки на витрати, понесені прямо чи опосередковано під час поставки товарів» у випадку застосування методу «витрати плюс».

Крім того, з прийняттям змін буде скасоване законодавче обмеження використання для методу ціни перепродажу тільки неконтрольованих операцій придбання товарів, які у подальшому перепродуються. Це означає, що платник зможе використовувати внутрішні неконтрольовані операції.

Звіт про контрольовані операції

У зв’язку з великою кількістю судових справ, вирішених як на користь платників, так і на користь контролюючих органів, у проекті пропонується прямо передбачити, що подання уточнюючого звіту про контрольовані операції не звільняє платника від відповідальності за неповні дані у звіті. Крім того, такий звіт не можна буде подати під час проведення документальної перевірки.

Документація

Крім обсягу інформації, передбаченої у нормах чинного законодавства, законопроектом пропонується зобов’язати платника розкривати у документації також інформацію щодо:

• осіб, корпоративними правами яких у розмірі 20 і більше відсотків безпосередньо (опосередковано) володіє платник податків;
• осіб, яким платник податків надає місцеві управлінські звіти (назва країни, на території якої такі особи утримують свої головні офіси);
• опис структури управління платника податків, схема його організаційної структури;
• опис діяльності та стратегії ділової активності, що провадиться платником податків, зокрема економічні умови діяльності, аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), на яких здійснює свою діяльність платник податків, основні конкуренти;
• відомості щодо участі платника податків у реструктуризації бізнесу або передачі нематеріальних активів у звітному або попередньому році з поясненням аспектів цих операцій, що вплинули або впливають на діяльність платника податків;
• копії договорів (контрактів);
• обґрунтування вибору виду рентабельності;
• опис та розрахунок проведених коригувань умов операцій;
• опис алгоритму розподілу витрат постачальника, понесених для здійснення таких операцій, які враховуються під час розрахунку показника рентабельності (у разі, коли стороною контрольованої операції здійснюється постачання (продаж) товарів, робіт, послуг, інших предметів за контрольованими операціями декільком особам, і для цілей встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» здійснюється порівняння показника рентабельності такого постачальника).

Уточнюється, що чинниками, які впливають на формування та встановлення ціни, можуть бути бізнес-стратегії сторін операції, а також що відомості про розрахунки у контрольованій операції мають стосуватися фактично проведених розрахунків (сума та валюта платежів, дата, платіжні документи). Документація має бути подана не до ДФС, а до контролюючого органу, зазначеного у запиті.

Податковий контроль за ТЦ

Передбачається, щоб моніторинг умов контрольованих операцій проводився шляхом аналізу документації з трансфертного ціноутворення, якщо запити на таку документацію відповідають вимогам закону. Така норма не вплине суттєво на правозастосовчу практику, і посилання платника на неї у випадку використання контролюючим органом інформації з документації, яка отримана за незаконним запитом, навряд чи матиме вплив на рішення судів по суті справи. Водночас ця норма опосередковано слугуватиме додатковим аргументом для відмови у наданні документації у випадку незаконності запиту.

Повноваження проводити опитування пропонується надати усім контролюючим органам загалом, а не лише ДФС України.

Перевірка з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки»

Зазнають змін підстави проведення перевірки контрольованих операцій, як і сама назва таких перевірок. Так, подання документації слугуватиме підставою для проведення перевірки, що дає максимальну свободу контролюючим органам навіть у випадку відсутності будь-яких порушень. Водночас проектом скасовується норма про неможливість проведення перевірки іншої сторони контрольованої операції, якщо уже була проведена перевірка цієї ж операції.

Джерела інформації

Законопроектом також пропонується доповнити перелік джерел інформації такими пунктами:

• інші джерела інформації, з яких інформація отримана платником податків з дотриманням вимог законодавства, за умови надання такої інформації контролюючому органу;
• інформація, отримана в рамках міжнародних угод.

Самостійне коригування

Самостійне коригування можна буде здійснювати у межах максимального і мінімального значення діапазону цін, а не за значенням медіани. Також неможливо буде здійснювати таке коригування під час проведення перевірки відповідних контрольованих операцій. 

Відповідальність