«Знаки й символи правлять світом, а не слово і закон», —
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Конфуцій
Згідно зі статистикою Роспатенту, після розпаду Радянського Союзу у 1991 р. залишалося близько 4000 добре відомих товарних знаків радянської пори, з яких понад 600 товарних знаків стосувалися лікарських засобів, 250 — кондитерських виробів та 70 — інших харчових продуктів, решта — промислових позначень.
Позначення, які отримали широку популярність за радянських часів і застосовувалися одночасно кількома виробниками щодо однієї і тієї ж продукції, в літературі іменуються радянськими товарними знаками, радянськими брендами, ретроспективними знаками. Наприклад, це назви кондитерських виробів («Птичье молоко», «Золотой ключик», «Барбарис», «Белочка», «Мишка косолапый», «Гуливер», «Кара-Кум», «Красный мак», «Алёнка»), тютюнової продукції («Прима», «Полёт», «Ява», «Беломорканал»), лікарських препаратів («Валидол», «Корвалол», «Нафтизин», «Пенталгин», «Антигриппин») та ін.
Ретроспективні знаки завдяки широкому використанню набули відомості ще за радянських часів, що значно полегшує здійснення підприємницької діяльності правовласником, який зареєстрував таке позначення. Надалі правовласники подають позови проти інших осіб, які несанкціоновано використовують вже охоронювані засоби індивідуалізації. В результаті суб'єкти, які протягом тривалого часу виробляли продукцію під радянськими товарними знаками, опиняються у вразливому становищі, оскільки позбавляються можливості маркувати продукцію такими знаками та водночас зобов'язані виплачувати значні компенсації правовласникам. Описана проблема вже давно (понад чверть століття) вимагає свого вирішення правовими засобами.
В Україні після одержання незалежності, зрозумівши економічне значення товарних знаків, окремі недобросовісні підприємці почали реєструвати добре відомі позначення на себе. Патентні повірені та юристи, які здійснювали ці сумнівні оборудки, діяли за принципом: «Хто перший встав, того і капці». Адже клієнт платить, до того ж дуже добре. Першими «прихватизували» товарні знаки сигарет «Прима», «Полёт», лікарських препаратів «Валидол» (вперше був випущений ще у 1897 р. франкфуртською фірмою «Ціммер і Ко»), «Корвалол» (випускався в СРСР починаючи з 1960 р.), «Нафтизин» тощо. До речі, саме ці знаки наводилися як приклад у пояснювальній записці до проєкту змін до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».
Нові власники почали забороняти випуск продукції, маркованої цими знаками, або вимагали від добросовісних виробників придбати ліцензію на їх використання. До Комітету Верховної Ради України з питань науки та освіти, де я працював головним консультантом, посипалися скарги від керівників державних установ, підприємств, об'єднань, громадських організацій, обурених громадян. Голова Комітету поставив завдання законодавчо врегулювати цю конфліктну ситуацію. Разом з головою підкомітету, народним депутатом України Л. Й. Глухівським ми підготували Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (Відомості Верховної Ради України, 1999 р., №32 ст. 266). Наведемо його зміст.
Внести до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (3689‑12) (Відомості Верховної Ради України, 1994 р., №7, ст. 36) такі зміни. Ст. 6 після п. 3 доповнити п. 4 такого змісту: «Згідно з цим Законом, не може бути зареєстровано як знак таке позначення, яке добросовісно використовувалося до 01.01.1992 р. двома і більше юридичними особами для позначення однорідних товарів». У зв'язку з цим п. 4 вважати п. 5. Також доповнити п. 3 ст. 16 абз. 2 такого змісту: «Не визнається порушенням прав власника свідоцтва, одержаного до введення в дію п. 4 ст. 6 цього Закону, добросовісне використання цього позначення іншими особами, розпочате до 01.01.1992 р.».
Введення цих норм надало можливість врегулювати конфліктну ситуацію щодо товарних знаків колишнього СРСР. Закон ввів своєрідні ножиці: заборонив подальшу реєстрацію таких позначень і дозволив добросовісне використання старим виробникам. Нові власники вже не змогли забороняти виробництво продукції особам, які мали право попереднього користування. Звісно, новим власникам не сподобалися такі зміни. Згодом, після прийняття Цивільного кодексу України та введення до нього ст. 500 «Право попереднього користувача на торговельну марку», такі норми (думаю, не без участі зацікавлених осіб) були вилучені зі спеціального Закону.
Пізніше спроба врегулювати це питання була зроблена в Російській Федерації у федеральному законі від 18.12.2006 р. №231‑ФЗ «Про введення в дію ч. 4 Цивільного кодексу Російської Федерації», де в абз. 2 ст. 13 було закріплено право попереднього користування: особа, яка до дати пріоритету пізніше зареєстрованого товарного знака виробляла продукцію під позначенням, тотожним такому товарному знаку, зберігає право на подальше використання цього позначення на умовах безоплатної простої (невиключної) ліцензії для виробництва однорідних товарів. Однак ця норма менше ніж через рік була скасована федеральним законом від 24.07.2007 р. №202‑ФЗ «Про визнання такою, що втратила чинність, ч. 2 ст. 13 федерального закону «Про введення в дію ч. 4 Цивільного кодексу Російської Федерації», що знову актуалізувало проблему радянських товарних знаків.
За інформацією ЗМІ, суди Росії просто завалені позовами на 3 млрд рублів від столичного холдингу «Объединенные кондитеры» до регіональних виробників, які випускають цукерки, шоколад і товари під класичними товарними знаками (брендами) часів СРСР. Перші багатомільйонні позови від Холдингу до кондитерів Примор'я були подані ще у 2008 р. З цієї причини, наприклад, «Приморский кондитер» був змушений відмовитися від товарного знака «Птичье молоко», хоча ці цукерки фабрика випускає пів століття.
Як зазначав російський сенатор Едуард Россель, рейдерська експансія монополістів формально прикривається ст. 1515 Цивільного Кодексу Російської Федерації: «Привласнення радянських національних торгових марок відбулося келійно, в тиші певних кабінетів, під благим прикриттям федерального законодавства. Таким чином, холдинг зареєстрував на себе понад 70% кондитерських брендів СРСР в обхід законодавства».
Російський фахівець В. Ю. Джермакян пропонував використовувати конструкцію колективного товарного знака. Його ідею підтримали інші фахівці. Пропонувалися також інші способи вирішення проблеми радянських товарних знаків: визнання ретроспективних знаків такими, що увійшли до загального вжитку і втратили розрізняльну здатність, анулювання їх реєстрації як актів недобросовісної конкуренції, націоналізація цих знаків тощо.
Внесений як законодавча ініціатива на початку лютого 2014 р. групою сенаторів до Держдуми законопроєкт, що передбачав передачу радянських товарних знаків у користування всім компаніям, які працювали з ними до 1991 р., отримав негативний висновок уряду. Згаданий проєкт закону передбачав внесення змін до законодавства в частині правил використання численних загальновідомих товарних знаків, вперше використаних за часів СРСР. Право на застосування цих позначень товарів і послуг у своїй виробничій діяльності передбачалося передати всім виробникам, які випускали відповідну продукцію за радянських часів. Метою законопроєкту було припинення численних судових спорів, пов'язаних з претензіями нинішніх правовласників радянських товарних знаків до виробників, які продовжують випускати продукцію з колишніми назвами й таким чином порушують права на товарні знаки осіб, які їх зареєстрували.
У пояснювальній записці до законопроєкту сенатори відзначали, що вони вкрай стурбовані загостренням конкурентної боротьби навколо використання дійсно загальновідомих товарних знаків радянського періоду: «Велика частина таких позначень в СРСР не були зареєстровані як товарні знаки. Наприклад, цукерки «Птичье молоко», «Ласточка», шоколад «Алёнка», вафлі «Артек», горілка «Столичная», пиво «Жигулевское», плавлені сирки «Дружба», «Янтарь», цигарки «Прима», «Беломорканал» тощо».
Причини відмови російський уряд мотивував таким чином: «Запропонована ініціатива обмежує права правовласників товарних знаків, не відповідає принципам розумної стабільності та послідовності правового регулювання, не враховує норм міжнародного законодавства у сфері управління правами інтелектуальної власності». (Як на мене, саме норми міжнародного законодавства вона враховує, — прим. авт.).
Експертна рада при Президенті також не прийняла пропозицію сенаторів, але зовсім з інших причин: «Ухвалення законопроєкту у викладеній редакції є недоцільним, оскільки він суто юридичними засобами намагається вирішити серйозну політико-правову проблему, що виникла понад 20 років тому і потребує серйозної правки». Тобто проблема очевидно існує, але її вирішення повинно мати більш системний та всеосяжний характер, щоб у процесі врегулювання не виникало нових колізій формального характеру». (Як відомо, політика — це концентрована економіка, — прим. авт.).
Смак, знайомий з дитинства, залишається найсильнішим маркетинговим прийомом виробників солодощів, а товарний знак — ефективним економічним інструментом. Це ще раз нагадує про те, що перерозподіл ринку кондитерської промисловості колишнього СРСР та інших галузей ще не закінчений. Боротьба за колишні радянські товарні знаки досі триває в багатьох країнах СНД на всіх фронтах (в адміністративному та судовому порядку).
Важливо зауважити, що радянські товарні знаки використовували не лише російські підприємства, але й підприємства інших радянських республік. Білорусь боротьбу за радянські товарні знаки (бренди) цукерок завершила ще у 2012 р. Тоді на стику інтересів «Спартака», «Комунарка» і знову ж таки російських кондитерів опинилися відомі ще з часів СРСР цукерки «Алёнка», «Красная шапочка» і «Мишка на Севере».
Росіяни вимагали, щоб білоруські колеги або змінили ці назви, або зовсім припинили постачання таких цукерок у РФ. Також були пропозиції зовсім відібрати у білоруських фабрик право випускати ці цукерки. Рецептури виробництва цукерок білоруські фабрики зберегли, але змушені були змінити назви. Щоб не втратити російський ринок, білоруські «Раковые шейки» перетворилися на «Хеппі краб», «Барбарис» став «Барбарасиками», «Красная Шапочка» — «Припевочка», «Мишка на поляне» — «Шутки от мишутки».
Однак втратити або змінити бренд означає втратити споживача. Нові назви нічого йому не говорять і не гарантують якість продукції. Тоді гомельська фабрика «Спартак» викупила право випускати шоколадні цукерки «Спартак» і продавати їх на ринку Росії у московського футбольного клубу «Спартак». Остаточно суперечки між білоруськими та російськими кондитерами вщухли лише у 2012 р. Тоді дві сторони конфлікту нарешті прийшли до рішення, що білоруські кондитерські підприємства, які випускають цукерки радянських брендів «Алёнка», «Красная шапочка» та «Мишка на Севере», мають право продавати їх тільки на території Білорусі.
У Латвії також триває протистояння вітчизняних кондитерських фабрик і російських кондитерів з приводу прав на бренд цукерок «Мишка косолапый», які вироблялися ще за часів СРСР. Нещодавно Ризький окружний суд задовольнив позов кондитерської фабрики Laima щодо російських підприємств Krasniy Oktyabr та Russian Sweet стосовно прав на бренд «Мишка косолапый». Латвійська фабрика вимагала позбавити російські підприємства права на «Мишка косолапый» на території Латвії. Причина в тому, що Laima випускає продукт під назвою Lacitis kepainitis, що перекладається російською як «Мишка косолапый». Російські підприємства також пропонують на латвійському ринку цукерки під назвою «Мишка косолапый». Представники Laima стверджували, що така ситуація може ввести в оману покупців. Суд першої інстанції закінчився перемогою латвійських виробників.
Одна з найстаріших і найбільших російських кондитерських фабрик «Красный Октябрь», що входить до групи «Объединенные кондитеры», звернулася до суду з вимогою припинити використання зареєстрованого товарного знака «Мишка косолапый». Тобто анулювати реєстрацію російськомовного позначення естонською мовою, що належить естонському кондитерському виробнику торгової марки «Mesikapp», що перекладається як «Мишка косолапый». За часів СРСР на фабриці «Калев», як і на багатьох інших кондитерських фабриках у будь-якому регіоні країни, виготовлялися найбільш популярні види цукерок, у тому числі «Мишка косолапый». Цукерки вироблялися за єдиною рецептурою, затвердженою ГОСТ, та мали єдиний впізнаваний дизайн упаковки («фантики»). Однак сьогодні лише «Красный Октябрь» є правовласником товарного знака «Мишка косолапый», а тому ніяк не може погодитися з використанням своєї зареєстрованої назви цукерок прямим конкурентом, який імпортує свою продукцію в Росію.
Зазначена обставина підштовхує до закріплення відповідних вимог на міжнародному рівні. Водночас варто звернути увагу, що багато відомих радянських найменувань вже не можуть стати товарними знаками через втрату розрізняльної здатності. Наприклад, позначення «Антигриппин» не було прив'язане до відповідного складу і конкретного виробника та стосувалося ліків, які виготовляються в аптеці. В результаті розгляду кількох суперечок Роспатент зазначив, що це позначення увійшло до загального вжитку для позначення лікарського препарату від грипу і застуди та не має розрізняльної здатності. Хоча кількома роками раніше Роспатент висловлював цілком протилежну думку про те, що воно має розрізняльну здатність.
З аналізу доктрини й практики вбачаються такі варіанти вирішення проблеми радянських товарних знаків: визнання їх такими, що увійшли до загального вжитку і втратили розрізняльну здатність; анулювання їх реєстрації як актів недобросовісної конкуренції; націоналізація цих знаків; їх переведення в режим колективних товарних знаків; введення щодо них права попереднього користування. Розглянемо коротко переваги та недоліки кожного із зазначених варіантів.
- Визнання радянських товарних знаків, які увійшли до загального вжитку і є такими, що втратили розрізняльну здатність. Цей спосіб вирішення проблеми не можна назвати оригінальним, оскільки наразі його намагаються застосовувати підприємства, які протягом тривалого часу користувалися радянськими товарними знаками, але виявилися позбавленими такої можливості у зв'язку з набуттям виключних прав на подібні знаки окремими господарюючими суб'єктами.
Навіть якщо держава усвідомлює, що монополізація радянських товарних знаків окремими товаровиробниками є несправедливою та економічно невиправданою, а також змінить свою політику в цьому питанні, ніхто з нинішніх правовласників радянських брендів добровільно не відмовиться від своїх монопольних прав на них. Боротьба за їх дискламацію (виведення з правової охорони) може тривати роками та обернеться значними витратами для всіх її учасників. Окрім того, у разі дискламації радянських товарних знаків можливість їх використання з'явиться не лише у виробників, які в минулому випускали цю продукцію, але й в усіх зацікавлених в цьому осіб. Це неминуче призведе до зниження якості відповідних товарів та порушення прав споживачів.
- Анулювання реєстрації радянських товарних знаків як актів недобросовісної конкуренції та/або зловживання правом. Цей варіант схожий на попередній як за своїми пріоритетами (можливість диференційованого підходу до різних радянських брендів, відсутність потреби у зміні чинного законодавства), так і за своїми недоліками (неминучість боротьби за анулювання кожного знака, потенційна небезпека зниження якості товарів, втрата відомих брендів). Цей варіант відрізняється від попереднього механізмом своєї реалізації, оскільки питання про анулювання реєстрації радянських товарних знаків вирішується безпосередньо в суді.
Окрім того, іншим є предмет доказування. Якщо в першому випадку заявник повинен обґрунтувати, що радянський бренд, який зареєстрований як товарний знак, не володіє розрізняльною здатністю, оскільки увійшов до загального вжитку для позначення товарів певного виду, то в другому випадку потрібно довести, що монополізація виключного права на радянський бренд з боку одного з багатьох колишніх його користувачів є щодо них актом недобросовісної конкуренції або зловживанням правом.
- Націоналізація радянських товарних знаків. Проблема радянських товарних знаків може бути вирішена також шляхом їх націоналізації, тобто за допомогою набуття державою виключного права на їх використання. Цей варіант має низку видимих переваг у порівнянні з анулюванням реєстрації товарних знаків.
По‑перше, радянські товарні знаки не будуть втрачені та збережуться як цінний нематеріальний актив. По‑друге, рішення про націоналізацію буде справедливим, оскільки своїм створенням і популярністю радянські бренди зобов'язані державі, що діяла через систему держпідприємств. Навпаки, їхні нинішні правовласники набули права на популярні бренди не шляхом їх викупу у держави у процесі приватизації, а майже задарма. По‑третє, у разі комерціалізації прав держава могла б отримувати додаткові доходи шляхом видачі ліцензій на використання радянських товарних знаків.
По‑четверте, націоналізація радянських товарних знаків зовсім не обов'язково має бути суцільною. Зокрема, такими, що не підлягають націоналізації, можуть бути визнані товарні знаки, які переважно використовувалися за радянських часів їхніми нинішніми власниками прав. По‑п'яте, при націоналізації радянських товарних знаків всі виробники однорідної продукції опиняться в рівних конкурентних умовах, а отже, ніхто з них не буде отримувати неправомірні переваги.
У Молдові діє Постанова Уряду Республіки Молдова №852 від 16.08.2001 р. «Про порядок використання товарних знаків, що є державною власністю» та Постанова Уряду Республіки Молдова №975 від 15.08.2016 р. «Про управління товарними знаками для алкогольної продукції, що є державною власністю». До переліку товарних знаків для алкогольної продукції, що є державною власністю, внесено 53 позначення. Зокрема, «Белый аист», «Черный аист», «Codru» і товарні знаки «Stolichnaya», «Посольская», «Extra», «Starorusskaia».
- Переведення радянських брендів у режим колективних товарних знаків. Поряд зі звичайними товарними знаками, використовувати які можуть тільки їхні правовласники та особи, які отримали дозвіл останніх, законодавству відомі так звані колективні товарні знаки, зареєстровані на ім'я будь-якого об'єднання, якими можуть на рівних користуватися всі особи, що входять до об'єднання. Прикладом успішної реалізації цієї ідеї є реєстрація у 1999 р. колективного товарного знака «Прима», яким володіє асоціація «Табакпром», що випускає 90% усієї тютюнової продукції на російському ринку.
Проте в Україні ця пропозиція має мало шансів на здійснення. Переведення радянських товарних знаків у режим колективних можливий лише за наявності доброї волі тих учасників ринку, які наразі мають виключні права. Монополія на популярний товарний знак є потужним засобом у конкурентній боротьбі, тому важко очікувати, що нинішні правовласники добровільно відмовляться від своєї переваги. Оскільки йдеться про примусове позбавлення виключного права, тобто одного з прав власності, необхідне врегулювання, яке передбачало б справедливу компенсацію. Окрім того, колективний товарний знак реєструється на ім'я об'єднання. Це означає, що господарюючі суб'єкти, які між собою конкурують, повинні домовитися і створити такі об'єднання (союзи, асоціації). Однак це також проблематично. Не дарма кажуть: «Два українці — три гетьмани».
- Найбільш перспективним варіантом, враховуючи всі чинники (реальність здійснення, фінансові витрати та можливість використання адміністративного ресурсу (в позитивному сенсі)), є введення права попереднього користування щодо радянських товарних знаків. Він може бути реалізований у найкоротші терміни та всупереч опору нинішніх власників радянських товарних знаків, які бажають надалі зберегти за собою всі переваги монопольного володіння брендами. Визнання таких реєстрацій актами недобросовісної конкуренції/зловживанням правом, безперечно, це шлях виснажливої судової боротьби з приводу кожного радянського товарного знака окремо, яка буде вестися з перемінним успіхом.
Останніми роками в Україні намітилася тенденція до визнання знака добре відомим з метою отримання «несправедливої переваги». До таких реєстрацій, на думку автора, можна віднести «Валідол», «Корвалол», «Аллохол», «Гематоген», «Діазолін», «ВИА Гра» (імітація і транслітерація відомої торгової марки «Віагра®» американської фармацевтичної компанії «Пфайзер»). Адже відомо, що лікарський препарат «Валидол» вперше був випущений ще у 1897 р. франкфуртською фірмою «Ціммер і Ко», «Корвалол» (випускався в СРСР, починаючи з 1960 р.).
Лікарський засіб «Аллохол» був винайдений і вперше виготовлений ще в СРСР. Авторами є група вчених під керівництвом Н. Г. Бєлєнького (1908–1997 рр.). У 1967 р. «Аллохол» було дозволено до застосування в медичній практиці та випуску в промисловості. З цього моменту він активно застосовується в медицині, що підтверджується нормативними правовими актами СРСР, медичними посібниками й довідниками, виробництвом лікарського засобу з торговим найменуванням «Аллохол» безліччю виробників на території колишніх держав СРСР.
Гематоген як лікарський засіб застосовувався ще з ХІХ століття. Першим препаратом, який отримав назву «гематоген», був «гематоген Гомеля» (Hamatogen des Dr. Hommel), що вперше був випущений у Швейцарії у 1890 р. Власний «Гематоген» в СРСР почали виробляти після 1917 р.
Силденафіл під торговою маркою «Віагра®» фармацевтичної фірми «Пфайзер» є одним з найвідоміших лікарських засобів у світі. «Віагра» вийшла на ринок у 1998 р. в результаті досліджень, що коштували фірмі 2,5 млрд доларів. Фармаколог Роберт Ферчготт (Robert Furchgott), дослідження якого привели до створення препаратів від імпотенції (таких як «Віагра»), є Нобелівським лауреатом.
Закріплення монопольного права на ці товарні знаки за одним з підприємств та подальше надання їм статусу добре відомих зачіпає законні інтереси інших виробників, обмежує їм доступ на ринок, позбавляючи можливості випускати найбільш популярні товари. Іноземна судова практика має багатий досвід розгляду подібних справ «про незаконне привласнення». Доктрина незаконного привласнення (misappropriation doctrine) популярно пояснюється таким чином: «Забороняється збирати той врожай, який ти не сіяв». Вперше її застосував Верховний суд США ще у 1918 р.
Спосіб вирішення таких спорів підказує ст. 6quinquie Паризької конвенції з охорони промислової власності: «Товарні знаки можуть бути відхилені при реєстрації чи визнанні недійсними лише в певних випадках, або таких, що стали загальновживаними у повсякденній мові чи у добросовісних та усталених торговельних практиках країни, де вимагається охорона».
Підсумовуючи, варто зазначити, що радянські товарні знаки є суспільним надбанням у зв'язку з їх багаторічним використанням багатьма підприємствами колишнього СРСР. Монополізація таких позначень шляхом закріплення виключного права на одного виробника суперечить суспільним інтересам та вважається проявом недобросовісної конкуренції, яка прямо заборонена ст. 42 Конституції України. Радянськими товарними знаками мають право безкоштовно користуватися будь-які особи за умови дотримання вимог щодо якості товарів, які випускаються під такими знаками, регламентованих відповідними стандартами й технічними умовами.