11 грудня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо гармонізації законодавства у сфері порівняльної реклами із правом Європейського Союзу)" № 0953 від 29.08.2019 (далі - "Закон"), відповідно до якого вносяться зміни до умов використання порівняльної реклами в Україні.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В Законі уніфіковано визначення порівняльної рекламі в різних законодавчих актах. Відтепер під порівняльною рекламою слід розуміти рекламу, що містить порівняння з іншими особами, товарами (діяльністю) іншої особи, прямо чи опосередковано ідентифікує конкурента або товари чи послуги, що пропонуються конкурентом.
Також відповідно до Закону, в Україні знято заборону на порівняльну рекламу з метою посилення рекламного ефекту щодо лікарських засобів, медичних виробів, методів лікування. Можемо опинитись в ситуації, коли в умовах жорсткої конкуренції на ринку фармацевтичної продукції отримаємо велику кількість порівняльної реклами, в якій будуть порівнюватись окремі більш вигідні аспекти та взагалі не будуть враховані інші суттєві аспекти. Наприклад, порівняння цін лікарських засобів, без врахування інноваційного рівня таких лікарських засобів, може вплинути на вибір споживача, який зазвичай не має спеціальних знань у сфері фармацевтики.
Відтепер неможливо завадити використанню торговельної марки чи комерційного найменування, якщо вони використовуються для порівняльної реклами товарів конкурентів.
Використання торговельної марки в порівняльній рекламі відтепер є законним випадком вільного використання торговельної марки без згоди правовласника, за умови, що порівняльна реклама не містить ознак нечесної підприємницької практики.
Водночас, забороняється порівняльна реклама, яка:
- має ознаки нечесної підприємницької практики (вчинення недобросовісної конкуренції та діяльність, що вводить споживача в оману або є агресивною);
- вводить споживачів в оману (спрямована на спонукання споживача до здійснення правочину шляхом надання йому неправдивої чи неповної інформації, у нечіткий, незрозумілий чи двозначний спосіб, або в разі ненадання інформації, яка є обов’язковою);
- має ознаки недобросовісної конкуренції (наприклад, неправомірне використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання; поширення інформації, що вводить в оману).
В порівняльній рекламі дозволяється використовувати:
- зображення чи посилання на товар,
- торговельні марки,
- інші позначення, під якими випускається товар,
- комерційне (фірмове) найменування конкурента.
Величезна кількість рекламних оголошень, спрямованих на полегшення споживачам оточує нас щодня зі всіх боків. Виробництво реклами є складним процесом, оскільки важливо зберегти правдивий характер інформації та подати інформацію про переваги продукції, що може межувати з неправдивою чи відверто оманливою рекламою.
Тому дуже важливо дотримуватися законодавчих вимог та обмежень щодо порівняльної реклами, оскільки використання прямих порівнянь з конкурентом підвищує ризик помилок у рекламі, або навіть порушення прав конкурента.
Якщо, наприклад, торговельну марку використано в порівняльній рекламі, слід пам’ятати про такі вимоги:
- порівнювані товари мають бути однорідними (подібними) - для однакових потреб, з однаковим призначенням, в одній сфері чи виді діяльності;
- в рекламі має бути зазначено одну або декілька суттєвих, співставних та репрезентативних характеристик;
- порівнювати ціни – можна;
- товар конкурента не може наводитись у вигляді імітації;
- порівняльна реклама не має дискредитувати чи містити неправдиву інформацію щодо якості товарів, репутацію торговельних марок, комерційних (фірмових) найменувань, діяльність чи становище інших осіб, інші особливості конкурентів або зазначення місць походження товару;
- порівняльна реклама не має створювати змішування між рекламодавцем і конкурентом, їхніми товарами, торговельними марками, комерційними (фірмовими) найменуваннями та іншими позначеннями конкурентів.
Але проблемним є питання щодо визначення об’єктивності та впливу на дискредитацію товарів, осіб, торговельних марок, і це може мати наслідком необмеженість у трактуванні цих вимог.
Запровадження порівняльної реклами може мати ризик того, що за рахунок порівняння менш відомих брендів з відомими та популярними, зрештою переваг набудуть саме менш відомі бренди. Таким чином за рахунок використання репутації відомих брендів може відбуватися просування невідомих брендів.
Але слід бути обережними - оскільки порівняльна реклама може спотворювати факти і істину. Тому і рекламодавцям, і правовласникам слід уважно підійти до питання використання такого інструменту як порівняльна реклама.
В більшості країн світу використання торговельної марки конкурента в порівняльній рекламі дозволяється, якщо таке використання відповідає чесній діловій практиці та за умов уникнення завдання шкоди репутації торговельної марки чи можливості змішування з діяльністю конкурента.
Наприклад, в США порівняльна реклама широко використовується. США - для визначення того, чи є порівняльна реклама неправдивою мають бути досліджені 5 критеріїв: 1) неправдиві твердження мають бути здійснені щодо рекламованого товару та вашого товару; 2) реклама є оманливою, або такою, що може ввести в оману значну аудиторію споживачів; 3) оманлива інформація вплинула на прийняття рішення споживачем; 4) оманливо рекламовані товари введено в торговий оборот; 5) такою рекламою нанесено шкоду (зниження продажів, втрата репутації).
В ЄС порівняльна реклама є допустимою за умови виконання вимог до такого виду реклами, зокрема якщо така реклама не вводить в оману споживачів, порівнювані товари чи послуги відповідають однаковим вимогам або мають однакове призначення; порівняння зазначаються щодо однієї або декількох суттєвих, релевантних, перевірених та репрезентативних ознак таких товарів чи послуг(в т.ч. щодо ціни); не допускається дискредитація чи зневажливе ставлення до конкурента, торговельної марки, позначень товарів; не допускається недобросовісна конкуренція та використання репутації конкурента, його торговельної марки чи позначень.
Закон містить схожі вимоги до порівняльної реклами, але яким чином буде здійснюватися застосування порівняльної реклами – покаже тільки час і судова практика.
Водночас, порівняльна реклама надасть додатковий інструмент для просування маловідомих брендів, які більш привабливі для споживачів та зрештою споживачі отримають доступ до схожих і більш дешевих товарів. Правдива порівняльна реклама може стати джерелом важливої інформації для споживачів, що допоможе їм під час прийняття рішення.