Цей рік став багатим на законодавчі події, зокрема й у сфері трудового права. Звісно, причиною цього стали спалах COVID‑19 в усьому світі та спроби уряду та Верховної Ради не допустити поширення вірусу серед жителів нашої країни. Одним з механізмів протидії збільшенню кількості захворювань став перехід на дистанційну працю.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Віддалена робота до COVID‑19
До 17 березня 2020 р. питання дистанційної або віддаленої роботи на рівні законодавства не було врегульовано взагалі. Єдине, до чого міг звернутись роботодавець, — впровадження надомної роботи згідно з Положенням про умови праці надомників (постанова Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС №275 від 29 вересня 1981 р., далі — Положення). Проте це Положення не лише не враховує актуальні потреби бізнесу й містить чимало вимог, які складно виконати (наприклад, необхідність обстеження житлово-побутових умов працівника), особливо враховуючи характер роботи сучасних «дистанційників», а й стосується, по суті, саме надомної роботи, тобто роботи виключно у помешканні працівника.
Звісно, що в далекому 1981 р. на теренах колишнього СРСР віддалена робота на комп'ютерах не передбачалася взагалі, тому мова в Положенні йшла про робітничі професії та «ручну» роботу. Зрештою, саме по відношенню до робітничих професій і такого виду робіт і варто надалі застосовувати це поняття (як, наприклад, пропонує законопроект №4051 від 4 вересня 2020 р., прийнятий у першому читанні 3 листопада 2020 р.), а в контексті «дистанційної роботи» вживати окрему термінологію, до якої наше законодавство ще тільки звикає. Хоча у всьому світі такою опцією досить часто користувались працівники та роботодавці у різних сферах бізнесу, причому ще до коронакризи.
Саме поняття дистанційної роботи у вигляді telecommuting виникло у 1970‑х рр., коли співробітники ІТ‑індустрії в Каліфорнії почали використовувати засоби інформаційно‑комунікаційних технологій для віддаленої роботи вдома. А за оцінкою МОП у звіті Working from Home: Estimating the worldwide potential за квітень 2020 р. (далі — Звіт), до пандемії у всьому світі віддалено працювали близько 260 млн осіб (приблизно 7,9% всієї робочої сили). Цілком імовірно, що такий високий показник пов'язаний з більшою гнучкістю працівників під час такої роботи. Такі ж висновки викладені і в звіті Міжнародної асоціації адвокатів (IBA) Report on the Future of Work, опублікованому у вересні 2019 р.: «Телеробота виявилася гнучким способом роботи і дає можливість працівникам використовувати віртуальні мережі, спільні платформи… для роботи вдома або за межами офісу роботодавця». Водночас уже згаданий Звіт МОП говорить про те, що дистанційна робота більш популярна в країнах саме з розвиненою економікою, тобто у тих країнах, де менше «ручної праці».
На теренах ЄС серйозно підійшли до врегулювання питання дистанційної зайнятості ще у 2002 р., коли було прийнято Рамкову угоду соціальних партнерів ЄС щодо дистанційної роботи (Framework agreement on telework 2002). У США перші спроби закріпити передумови для дистанційної роботи були зроблені ще в 1990 р., перший консолідований акт на федеральному рівні, присвячений саме дистанційній роботі, було затверджено у 2010 р. (Telework Enhancement Act), а вже у 2011 р. в країні нараховувалось близько 26 млн регулярних та нерегулярних «дистанційників».
Не в новинку дистанційна робота навіть для країн пострадянського простору. Наприклад, у тій чи іншій мірі її як роботу, що виконується за межами приміщення роботодавця з використанням телекомунікаційно‑інформаційних технологій, на рівні трудових кодексів чи основного закону, що регулює укладення трудових договорів, у Казахстані врегульовано з 2015 р., в Росії — з 2013 р., а в Естонії — взагалі з 2009 р.
В Україні дистанційна робота як явище нова лише на рівні законодавства (не рахуючи численні проєкти Трудового кодексу чи закону «Про працю» №2708). Досить багато працівників та роботодавців неформально домовляються про такі умови роботи вже роками. І лише спалах небезпечної хвороби змусив нас прискоритись та врешті отримати бажане, але все ж недосконале регулювання спершу на рівні непрофільного «коронавірусного» Закону №530‑ІХ від 17 березня 2020 р., а трішки згодом — на рівні Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП).
Отже, законодавець лише розпочав робити окремі спроби впровадження та вдосконалення такого виду праці, як дистанційна робота, а надалі нас очікують ще й інші новели.
Дистанційна робота в умовах пандемії
Пандемія спонукала чимало роботодавців та працівників у всьому світі перейти на віддалену роботу в небачених до цього масштабах. Наприклад, МОП у згаданому вище Звіті наводить цікаві результати опитувань, проведених серед представників бізнесу різних країн. 93% з 250 опитаних великих підприємств у Аргентині станом на 25 березня перейшли на дистанційну роботу через ризики поширення COVID‑19, а в Індії лише в рамках однієї компанії Tata Consultancy майже 85% з 400 тис. працівників почали працювати віддалено через локдаун.
Серед країн Європи показники також суттєво зросли. До прикладу, в Німеччині хоча для переважної більшості працівників на даний момент дистанційна робота не врегульована законодавчо, і рішення про віддалену роботу приймається за погодженням з роботодавцем, близько 61% працівників респондентів опитування, проведеного Statista Research за другий квартал 2020 р., працювали віддалено з дому (порівняно з 39% перед пандемією). На даний момент у Німеччині розроблено проєкт закону «Про мобільну роботу» (Das Mobile-Arbeit-Gesetz), який, серед інших новел, передбачає можливість працювати віддалено (для тих видів зайнятості, де це можливо) 24 і більше днів на рік, електронне (за допомогою додатків і програм) фіксування робочого часу, штрафи для роботодавців за відсутність відповідного фіксування, особливості страхування для працівників, які працюють віддалено, тощо.
Закон України №530‑ІХ у пп. 1 п. 2 розділу II «Прикінцеві положення» вперше законодавчо визначає можливість оформлення дистанційної роботи. При цьому, звісно, документ було прийнято в поспіху, ним були передбачені лише правила щодо нагальних заходів для роботодавців та органів державної влади з метою уникнення поширення COVID‑19. А відтак, Закон №530‑ІХ не вносив зміни до КЗпП, не наводив визначення терміну «дистанційна робота» та й особливо не врегульовував її як таку, а лишень дозволив роботодавцям вдатись до очевидного кроку.
Законом роботодавцям було дозволено «доручити» своїм працівникам виконання завдань «вдома» на час обмежувальних заходів, що, по суті, означало, що такий перехід на віддалену роботу на час карантину дозволено за наказом роботодавця без укладення додаткових угод до трудових договорів чи оформлення іншої документації. Втім, знову ж таки, для адекватного розуміння та застосування цієї норми роботодавцям знадобились не одна консультація юристів та низка роз'яснень від представників влади. До того ж, таку норму не можна було назвати повноцінним кроком у напрямку модернізації трудового законодавства.
Саме тому вже 30 березня 2020 р. Верховна Рада України внесла зміни саме до КЗпП (Закон України №540‑ІХ), врегулювавши дистанційну роботу не лише на період карантину, а й на всі інші випадки за угодою сторін (за умови оформлення письмового трудового договору — ст. 24 та 60 КЗпП у відповідній редакції). Відповідні зміни вимагають письмового договору про дистанційну (надомну) роботу (крім випадку оформлення такої роботи за наказом роботодавця під час карантину) та встановлюють, що на дистанційників (надомників) не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, а всі інші права працівників зберігаються в повному обсязі. Ще з цікавинок оновленої ст. 60 КЗпП слід згадати те, що працівники розподіляють робочий час на свій розсуд.
Втім, Закон №540‑ІХ у цій частині також не є досконалим, адже положення про дистанційну роботу змішали з надомною роботою та гнучким режимом робочого часу в одній ст. 60 КЗпП. При цьому не врегульовані окремо ані питання охорони праці, ані особливості захисту конфіденційної та іншої інформації роботодавця при дистанційній (надомній) роботі, ані питання регулювання саме дистанційної роботи з‑за кордону (постійно чи тимчасово). Незрозуміло поки що також, як бути у випадку «дистанційних виробничих травм», як здійснювати контроль за «дистанційною трудовою дисципліною» та чи потрібно проводити компенсаційні виплати таким працівникам за спожиту ними електроенергію та використані гігабайти інтернету, як це прийнято в інших країнах (наприклад, на рівні деяких штатів США, у Франції тощо). Жодного підзаконного регулювання щодо вирішення цих питань поки не було прийнято, як і не наведено різницю в поняттях «дистанційна» та «надомна» робота.
Таким чином, хоча український законодавець навесні й зробив кілька спроб впровадження нового виду роботи, регулювання дистанційної та надомної роботи вимагає не лише розмежування між собою та відокремлення від гнучкого режиму робочого часу, як пропонує законопроект №4051, а й значної деталізації та узгодження з іншими законами.
Законопроект №4051
Як уже згадувалося, наступним кроком у реформуванні питання дистанційної роботи став законопроект №4051. Він цікавий тим, що в тій чи іншій мірі враховує положення конвенції МОП №177 «Про надомну працю» 1996 р. (не ратифікована Україною). Зокрема, надомником вважається тільки особа, яка постійно виконує роботу вдома, а не час від часу, а роботодавець має забезпечити працівника всім необхідним обладнанням та матеріалами. Конвенція №177 також заохочує рівність у ставленні до надомників щодо захисту від дискримінації, захисту в галузі безпеки та гігієни праці, оплати праці, доступу до професійної підготовки, захисту материнства тощо.
Основні зміни за законопроектом:
- вирішується проблема ст. 60 КЗпП (законопроект №4051 розбиває намішані в ній інститути на три окремі незалежні статті);
- передбачається укладення письмового договору (за винятком загрози пандемії тощо) як при дистанційній, так і при надомній роботі;
- впроваджуються нові правила щодо охорони праці: при дистанційній роботі працівник персонально відповідає за забезпечення безпечних та нешкідливих умов праці, тоді як при надомній відповідальність залишається за роботодавцем. Додатково він має проводити обстеження житлово-побутових умов працівника;
- передбачається повна матеріальна відповідальність для дистанційників та надомників за надане їм у користування обладнання (з можливістю укладення договору про повну матеріальну відповідальність незалежно від посади працівника);
- забезпечуються гарантії деяким категоріям працівників (наприклад, працівник, який має дитину віком до 3 (6) років, може працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це сумісно з виконуваною роботою, а роботодавець має для цього ресурси та засоби. Також працівник може вимагати від роботодавця тимчасовий (до 2 місяців) перехід на дистанційну роботу у випадку, якщо на робочому місці щодо нього було вчинено дії, що містять ознаки дискримінації, якщо це сумісно з виконуваною роботою, а роботодавець має для цього ресурси та засоби;
- спрощуються вимоги до оформлення дистанційної та надомної роботи на час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або на час загрози військового, техногенного, природного чи іншого характеру — без дотримання норм ч. 3 ст. 32 КЗпП (тобто без попередження про такі зміни за 2 місяці);
- гарантується right to disconnect (гарантований час відпочинку — «період відключення», найбільш показовий приклад у цій сфері — Франція);
- передбачається можливість отримання дистанційниками компенсації за використання належних працівникам або орендованих ними обладнання, програмно-технічних засобів, засобів захисту інформації та інших необхідних для роботи засобів;
- передбачається можливість поєднувати дистанційну роботу та роботу в офісі (приміщеннях) роботодавця — т. зв. blended working, що набуває дедалі більшої популярності у світі.
Що стосується інших важливих питань, на нашу думку, в законопроекті слід було б також додатково врегулювати:
- особливості дистанційної роботи з‑за кордону (застосовне право);
- підвищену відповідальність за збереження конфіденційності даних роботодавця;
- застосування загальних норм щодо забезпечення охорони праці на підприємствах, де практично всі працівники працюють дистанційно на постійній основі (зокрема, було б доречно вилучити необхідність створення служби охорони праці);
- застосування принаймні примірної форми договору з такими працівниками (а не типової, як зараз у законопроекті).
Вимоги законопроекту №4051 про обов'язкове ведення реєстраційних листів робочих завдань, доручених надомникам, окремий облік жінок та чоловіків у сучасних умовах недоречні. Отже, хоча законопроект №4051 є вагомим кроком уперед, цей крок варто робити лише після доопрацювання та врахування якомога більшої кількості питань, що можуть виникнути надалі як у роботодавців, так і у працівників.
Як висновок, можна сказати, що ми потроху рухаємось уперед, та як завжди, для цього нам був потрібен конкретний стимул, хоч і негативний. Сподіваємось, що найближчим часом КЗпП зазнає оновлень не лише щодо питань дистанційної та надомної праці, а й щодо низки інших застарілих чи взагалі неврегульованих інститутів трудового права.