Питання надання маркетингових послуг на фармацевтичному ринку та їх можливого впливу на конкуренцію не є новим явищем для України. Наразі питання меж їх допустимості та правомірності звучить все частіше та з більшою силою.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Зокрема, 05.11.2018 р. в публічних ресурсах з’явилася інформація, що деякі аптечні мережі оголосили про відмову від укладення маркетингових договорів з виробниками від початку наступного року. Такою була реакція на реєстрацію у Верховній Раді Проекту Закону «Про внесення змін до Закону України «Про лікарські засоби» щодо забезпечення економічної конкуренції та захисту прав пацієнтів при здійсненні роздрібної торгівлі лікарськими засобами» №8591 від 12.07.2018 р. Цей Законопроект забороняє аптекам займатися будь-якою господарською діяльністю, окрім тієї, що безпосередньо пов’язана з роздрібною торгівлею. Виходячи з буквального тлумачення положень Законопроекту, маркетингова діяльність аптек буде вважатися забороненою.
Чи можна подібні ініціативи депутатів назвати доцільними? Чи може заборона маркетингових послуг мати позитивні результати? Чи не є реакція аптечних мереж передчасною? Чи виграє пацієнт від впровадження обмежень на маркетинг в аптеках? Спробуємо розібратися в усіх цих питаннях.
Передісторія питання
На початку 2015 р. АМКУ надав учасникам фармацевтичного ринку рекомендації, в яких висвітлив питання допустимості укладення маркетингових угод між суб’єктами, що здійснюють оптову торгівлю лікарськими засобами, та аптеками, а також надав власну оцінку таким угодам з позиції конкурентного законодавства.
За результатами дослідження, АМКУ дійшов висновку, що вартість маркетингових послуг може складати до 30% від вартості закуплених лікарських засобів. На думку Комітету, це може свідчити про приховане підвищенням торговельної надбавки та підвищення вартості для кінцевого споживача. АМКУ також зазначив, що великі аптечні мережі, маючи відповідну ринкову владу, можуть впливати на структуру пропозиції лікарських засобів окремих виробників. Така ринкова влада створює бар’єри на ринку для інших невеликих чи одиничних аптек та мереж. АМКУ рекомендував учасникам фармацевтичного ринку переглянути умови договорів про надання маркетингових послуг, які можуть призводити до встановлення економічно необґрунтованої вартості лікарських засобів, а також не допускати нав’язування маркетингових послуг.
Варто зазначити, що в Рекомендаціях АМКУ підняв непритаманне відомству питання цінового регулювання маркетингових послуг, ціноутворення на які не є регульованим та формується за домовленістю сторін договору, а також вдався до оцінки належності таких послуг до основної діяльності аптек. Окрім того, рекомендація щодо недопущення нав’язування маркетингових послуг була надана без визначення дій, які вважаються порушенням, з позиції антимонопольного законодавства, що викликало значну кількість запитань у фармацевтичного бізнесу та створило ризик їх неоднозначного трактування учасниками ринку.
На той час було проведено низку зустрічей бізнесу та представників Комітету, в результаті яких АМКУ вирішив роз’яснити деякі положення Рекомендацій. Зокрема, Комітет пояснив, що учасники ринку повинні забезпечувати економічно обґрунтовану вартість послуг, що не виключає можливості отримувати прибуток від надання таких послуг аптеками, а застосування фінансового стимулювання аптечних закладів у відсотках, залежно від обсягів реалізації продукції, є допустимим за умови, що такі положення не призвели чи не можуть призвести до негативних наслідків для конкуренції.
АМКУ також уточнив, що надані учасникам ринку рекомендації спрямовані на запобігання антиконкурентного ефекту, який є наслідком зловживання ринковою владою учасників фармацевтичного ринку.
Що зараз?
У вересні 2018 р. АМКУ знову повернувся до питання маркетингових послуг, проте наразі отримувачем Рекомендацій став МОЗ. АМКУ надав Міністерству рекомендації щодо розробки нормативно-правового акту, який встановлюватиме чіткі, прозорі, недискримінаційні правила промоції лікарських засобів для всіх учасників фармацевтичного ринку.
Головною ціллю цього акту має стати:
- унеможливлення спотворення конкуренції на ринках лікарських засобів внаслідок використання маркетингових інструментів при реалізації лікарських засобів (роздрібній та оптовій);
- забезпечення кінцевих споживачів можливістю об’єктивного, неупередженого та самостійного вибору в аптечних закладах необхідних їм лікарських засобів;
- унеможливлення переважної реалізації (оптової та роздрібної) лікарських засобів за підвищеною вартістю шляхом застосування маркетингових інструментів.
Наприкінці жовтня Міністерство звернулося до Прем’єр-міністра України та Комітету Верховної Ради України з питань охорони здоров’я з листами стосовно підтримки ініціативи Комітету щодо кваліфікованого та комплексного опрацювання механізмів встановлення прозорих правил надання маркетингових послуг у сфері реалізації лікарських засобів. За результатами розгляду листа МОЗ, Міністерству економічного розвитку і торгівлі України, Міністерству юстиції України доручено разом з Антимонопольним комітетом розглянути порушене питання та поінформувати про результати Кабінет Міністрів України.
Варто зазначити, що в Україні вже були спроби встановити правила промоції на фармацевтичному ринку, але вони не увінчалися успіхом. У жовтні 2013 р. належна практика промоції була затверджена у формі настанови Наказом МОЗ, який через місяць після його прийняття був скасований. На нашу думку, прийняття Настанови у 2013 р. було спрямоване не так на упередження порушення антимонопольного законодавства, як на лібералізацію нещодавно посилених правил просування лікарських засобів, надання гравцям ринку більшого поля для маневру у процесі просування своєї продукції (зокрема, в частині семплінгу та інтернет-реклами). Проте правила, які містилися у Настанові, на той момент суперечили вимогам українського законодавства, тому були скасовані.
У 2015-2016 рр. були здійснені спроби реанімувати Настанову, але вони також не мали успіху. Варто зазначити, що Настанова регулювала такі способи просування продукції як реклама, надання інформації про лікарські засоби, візити медичних представників, семплінг, спонсорство, організація спеціалізованих заходів тощо. При цьому Настанова жодним чином не зачіпала тих маркетингових активностей, які наразі є об’єктом підвищеної уваги АМКУ (виконання обсягів закупівлі та реалізації лікарських засобів, забезпечення постійної наявності товару замовника послуг, включення товару до інформаційних баз аптек тощо).
Чи потрібне Україні спеціальне регулювання маркетингових послуг на фармацевтичному ринку?
Ініціативи щодо запровадження правил маркетингу на фармацевтичному ринку викликають чимало запитань щодо доцільності їх запровадження. Маркетингові інструменти, як і в інших сферах, насамперед, є інструментом просування продукції, посилення попиту та підтримки брендів, що є законним та звичним у комерційній практиці інструментом конкурентної боротьби виробників і постачальників продукції. Сфера обігу лікарських засобів – це комерційна діяльність. Діяльність учасників цієї сфери спрямована на отримання прибутку, а отже, вони можуть використовувати будь-які не заборонені законом механізми для підтримки своєї діяльності (зокрема, маркетингові інструменти).
Наприклад, забезпечення представленості товару, викладка товару, зовнішнє оформлення вітрин як маркетингові інструменти є притаманними для багатьох сфер торгівлі та часто застосовуються у відносинах між виробниками й роздрібними мережами. Подібні маркетингові відносини свого часу вже стали об’єктом аналізу АМКУ в резонансній справі «ритейлерів», проте АМКУ не зміг довести, що застосування таких механізмів у діяльності торговельних мереж призводить до підвищення вартості товарів для споживача.
Звідси випливає логічне запитання. Чому додаткового регулювання потребують саме маркетингові послуги у сфері фармацевтики, а не послуги, наприклад, роздрібних мереж, які також реалізують соціально значущу продукцію (наприклад, продукти харчування)? Загалом, постає філософське питання про те, чи може соціальна приналежність певної продукції бути аргументом для обмеження законних маркетингових практик.
Окрім того, регулювання правил укладення маркетингових договорів на фармацевтичному ринку не відповідає європейській практиці, якій таке спеціальне регулювання непритаманне.
Таким чином, необхідність створення спеціалізованого нормативно-правового акту, який впроваджуватиме спеціальне регулювання надання маркетингових послуг на фармацевтичному ринку або заборонятиме такі практики, викликає більше запитань, ніж надає відповідей.
Чи допустимі маркетингові договори між виробниками та аптечними мережами?
Чинне законодавство та правозастосовна практика не забороняють укладення маркетингових договорів між виробниками та аптеками / аптеками й аптечними мережами. Поширення таких практик є давно прогнозованим природним наслідком розвитку цієї сфери економіки, що сьогодні проявляється у спрямованості на більш ефективні та економічно виправдані кроки. Наприклад, скорочення дистанції між виробником та кінцевим споживачем, в тому числі шляхом прямої співпраці виробника з аптечною ланкою. В результаті це повинно мати додатковий позитивний економічний ефект для пацієнта у вигляді зменшення цін.
Однак зважаючи на підвищену увагу АМКУ до маркетингових послуг та їх конкурентного ефекту при оцінці допустимості маркетингових активностей та їх відповідності чинному антимонопольному законодавству й підходам регулятора, насамперед, необхідно:
- визначити ринкову частку виробника та аптечної мережі;
- впевнитися у відсутності в договорі «жорстких» обмежень, визначених в Типових вимогах до вертикальних узгоджених дій;
- виключити маркетингові послуги, які можуть бути віднесені до основної діяльності аптек та розглядатися як звичайна операційна діяльність аптек;
- забезпечити відповідність суті та наповнення послуг заявленим у договірних документах;
- забезпечити ринкову вартість маркетингових послуг.
Таким чином, за умови застосування виваженого підходу, можна уникнути антимонопольних ризиків у таких маркетингових активностях.
Водночас з метою зменшення випадків недобросовісних практик на цьому ринку (в тому числі з просування товарів в аптечних мережах) доцільним може бути створення та підписання основними гравцями аптечного ринку так званого Кодексу добросовісних практик, який може регулювати, серед іншого, питання допустимості або недопустимості тих чи інших маркетингових практик. Саме таке саморегулювання є найбільш поширеним інструментом боротьби зі зловживаннями з можливим антиконкурентним ефектом у тих сферах, в яких державне регулювання є недоцільним або суперечливим. На нашу думку, ситуація, яка наразі склалася у відносинах «аптечні мережі – виробники – регулятор» з цього питання, свідчить про те, що ринок, можливо, до цього дозрів.