«Представники одного і того ж виду торгівлі або ремесла рідко збираються разом навіть для розваг та веселощів без того, щоб їхня розмова не закінчувалася змовою проти публіки або якоюсь угодою про підвищення цін», - Адам Сміт, шотландський економіст, засновник сучасної економічної теорії.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Основою розвитку ринкової економіки є здоровий стан конкуренції на кожному ринку – такої конкуренції, яка існує на засадах свободи, а її правове регулювання не полягає виключно в обмеженні монополізму та його протидії. Воно також має захищати учасників ринку від усіх інших різноманітних проявів недобросовісної економічної поведінки. Так, антиконкурентні узгоджені дії вважаються навіть більш загрозливими для здорового стану конкуренції в державі, ніж монополії, оскільки передбачають колективну змову окремих суб’єктів господарювання щодо здійснення діяльності на ринку, що потенційно може загрожувати інтересам широкого кола споживачів. Враховуючи важливість для життя і здоров’я людини ліків та товарів медичного призначення, картелі на фармаринку є ще більш небезпечними, адже ставлять під загрозу особливу категорію споживачів – пацієнтів.
Анатомія антиконкурентних узгоджених дій: характерні ознаки та різновиди
Чинним конкурентним законодавством передбачено, що вчинення узгоджених дій можливе не лише на підставі чітких письмових угод, але й на базі усних домовленостей, які в реаліях нашого «бізнес-менталітету» іноді мають більше значення. Узгодженими вважаються такі дії: укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка суб’єктів господарювання (ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Однак якщо такі дії учасників певного ринку призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, вони стають антиконкурентними, що є прямим порушенням законодавства та тягне сувору відповідальність кожного учасника.
Така «неправомірна поведінка» може мати різні прояви. На практиці найбільш потенційно небезпечним для економіки проявом є організація антиконкурентних узгоджених дій у формі «картелю» – групи конкурентів, які досягають згоди, для того щоб обмежити змагання між собою у спробі діяти як монополія (Конрат Крег В. «Картельные соглашения – фиксирование цен, раздел рынка, обман в определении цен»). Мета такої групи найчастіше досягається шляхом фіксації цін на ринку, обмеження виробництва, розподілу ринків, споживачів або територій, змови про встановлення цін на продукцію або комбінації вищезазначених дій. Картель вирізняється агресивним спрямуванням та системністю, що загрожує свободі конкуренції.
Наступним проявом антиконкурентних узгоджених дій є «змова». Така форма організації втілюється у певній системі дій підприємств, яка керується проведенням періодичних консультацій та переговорів між її учасниками, а в деяких випадках – шляхом укладення різних видів угод, зокрема ліцензійних, збутових та інших, спрямованих на обмеження конкуренції на ринку. Загалом, вважається, що результативність змови вища, якщо кількість учасників ринку не надто велика.
Третім варіантом прояву антиконкурентних узгоджених дій є формування спільного підприємства з метою координації господарської діяльності засновників. На спільному ринку Європейського союзу, як стверджують Т.В. Вовк та С.В. Перемот, будь-які обмеження конкуренції, що виникають через спільні підприємства, повинні розглядатись як істотні та порушувати критерії економічної незалежності й повнофункціональності. Найбільше занепокоєння, для можливого порушення умов конкуренції, може бути викликано кооперацією між материнськими компаніями.
Окремої уваги заслуговує така форма організації антиконкурентних узгоджених дій як «паралельна поведінка» (свідомий паралелізм). В цьому контексті паралельна поведінка розуміється у значенні свідомого паралелізму, адже у разі викриття учасники мовчазних антиконкурентних узгоджених дій протиставлятимуть державному регулятору ситуацію на ринку як об’єктивного чинника впливу на їхні дії. Хоча насправді це буде повністю свідома стратегія поведінки групи окремих суб’єктів господарювання на одному чи суміжних товарних ринках.
Європейський досвід «лікування» картельних змов
Як відомо, основною метою права є встановлення певних правил поведінки суспільства в різних сферах його діяльності з метою забезпечення збалансованого захисту інтересів кожного індивіда. Однак правові системи в кожній державі можуть відрізнятися. Оскільки політика України спрямована на наближення її правового регулювання до законодавства ЄС, аналіз останнього в контексті розгляду нашого питання є вкрай необхідним в умовах сьогодення.
Питанню визначення поняття антиконкурентних узгоджених дій у Договорі про функціонування ЄС (далі – ДФЄС) приділяється окрема увага. Зокрема, у ст. 101 зазначено: «…Забороняються будь-які прояви узгодженої практики, які здатні зачіпати торгівлю між державами-членами та мають на меті або результатом створення перешкод для конкуренції в межах внутрішнього ринку, її обмеження або спотворення».
В українському законодавстві визначення антиконкурентних узгоджених дій є тотожним. Проте у випадку з ЄС критична розбіжність міститься у ч. 3 цієї ж статті, положення якої допускають вищевказані дії, якщо вони сприяють або поліпшенню виробництва, або розподілу продукції, або розвитку технічного чи економічного прогресу, за умови збереження для споживачів справедливої частки з прибутків від такої продукції, а також за умови, що подібна практика не накладає на зацікавлені підприємства обмежень, які не є необхідними для досягнення цих цілей, та не пропонує підприємствам можливості виключати конкуренцію щодо істотної частки відповідної продукції.
З огляду на вищевказані норми законодавства, під час розслідування узгоджених дій на ринку ЄС відповідні контролюючі органи звертають увагу не лише на юридичний характер цих дій, але й на економічну цінність або, навпаки, на значення такої практики для споживача: якщо така практика не зачіпає або навіть захищає інтереси споживача, то такі узгоджені дії не будуть визнаватися антиконкурентними.
У цьому контексті слід зазначити, що у ст. 10 Закону України «Про захист економічної конкуренції» також міститься перелік обставин, за яких узгоджені дії суб’єктів господарювання можуть бути дозволені. Однак цей перелік є вичерпним та більше стосується захисту економічних інтересів держави як суб’єкта цих відносин, а не окремого споживача продукції. Окрім того, національне законодавство не передбачає прямої грошової компенсації для кінцевого споживача у разі порушення його прав, але передбачає накладення регулятором штрафу на правопорушника, що зараховується до державного бюджету.
Картельна профілактика від Антимонопольного комітету України
Для розуміння характеру правозастосування конкурентного законодавства органами Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) важливим є аналіз практики та результатів діяльності (як загалом, так і в окремих галузях). Наразі одним з пріоритетних ринків для дослідження АМКУ є фармацевтичний.
З багатьох матеріалів, зокрема зі Звіту за результатами дослідження фармацевтичних ринків Антимонопольним комітетом України за період 2014 р. – перше півріччя 2016 р., можна зробити висновок, що правозастосовна практика АМКУ в цьому питанні все більше втілює досвід контролюючих органів ЄС.
Так, упродовж 2016-2017 рр. були оприлюдненні результати деяких гучних розслідувань АМКУ на фармацевтичному ринку щодо діяльності групи компаній «Алкон», «Серв’є» та «Санофі». Під час проведення цих розслідувань значна увага регулятора приділялася саме рівню впливу змови таких груп виробників лікарських засобів з українськими дистриб’юторами на інтереси споживача. Варто зазначити, що ці змови реалізовувалися шляхом встановлення несправедливих цін на імпортні лікарські засоби за допомогою створення складних договірних конструкцій між виробником (імпортером) та дистриб’ютором щодо відстрочення оплати договору і встановлення непрозорої системи надання знижок.
Окрім того, Комітет вказує, що враховуючи наявність механізмів впливу на обіг певних лікарських засобів внаслідок їх унікальності, а також завдяки відповідним домовленостям з дистриб’юторами, виробники лікарських засобів чи їх ексклюзивні представники (імпортери) фактично встановлюють контроль за обсягами й торгівлею товаром на ринку України.
Позиція АМКУ полягає в тому, що подібна система договірних відносин може призводити до негативних наслідків, а саме до обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів та завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель. Враховуючи, що ціноутворення під час державних закупівель є регульованим, це призводить до можливості викривлення державного регулювання.
Окремої уваги у зазначених справах заслуговує розмір застосованих штрафів:
- у справі щодо групи «Алкон» загальна сума штрафу для всіх учасників змови разом складала 1 650 000 грн (938 000 грн – для виробника, 712 000 грн – для дистриб’юторів);
- у справі щодо групи «Серв’є» – 3 567 000 грн (1 695 691 грн – для виробника, 1 871 309 грн – для дистриб’юторів);
- у справі щодо групи «Санофі» – 139 094 000 грн (69 547 184 грн – для виробника, 69 546 816 грн – для дистриб’юторів).
З огляду на зазначені справи, Комітет пропонує розглянути питання про відмову від нинішнього підходу цінового регулювання, а саме регулювання торговельної надбавки. Натомість пропонується запровадити аналогічні найкращим світовим практикам механізми повернення коштів пацієнтам, виходячи з референтного ціноутворення:
- для лікарських засобів, що перебувають під патентним захистом – зовнішнє референтне ціноутворення, орієнтоване на ціни цього ж препарату в референтних країнах;
- для лікарських засобів, що втратили патентний захист – внутрішнє референтне ціноутворення, орієнтоване на ціни препаратів-генериків.
Який діагноз та методи лікування змов на фармаринку?
Вищевказана практика АМКУ як головного регулятора конкуренції в Україні свідчить про наближення українських стандартів регулювання конкуренції до практики ЄС.
Додатково необхідно звернути увагу на те, що під час розслідування узгоджених дій в ЄС застосовуються додаткові ефективні інструменти зацікавлення учасників антиконкурентної змови до співпраці з контролюючими органами. Такі інструменти мають назву «leniency» та «settlement» та здійснюють значний вплив на практику проведення розслідувань у цій сфері.
Так, наразі на розгляді у Верховній Раді України знаходиться законопроект №6746, який 07.11.2017 р. був прийнятий народними депутатами в першому читанні. Цей законопроект запроваджує аналогічні інструменти. Він має на меті зміщення акцентів конкурентного законодавства із захисту державних інтересів до забезпечення пріоритету охорони прав споживачів, що безпосередньо впливатиме на правозастосовну політику держави та регулятора.
Отже, підвищення ефективності здійснення розслідувань державним регулятором зможе зменшити кількість нових проявів антиконкурентних узгоджених дій, дозволить швидше та якісніше опрацювати вже виявленні порушення, а також покращити стан економічної конкуренції загалом та на фармацевтичному ринку зокрема.