З прийняттям 03.10.2017 р. Закону України №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» зміни вносяться до Кримінального кодексу України. Зокрема, кодекс доповнено новою статтею, а також майже повністю змінена редакція двох інших статей.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Окрім цього, 16.11.2017 р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», прозваний у народі «законом про захист бізнесу», «законом проти маски-шоу». Обов’язкові відеофіксація та участь адвоката під час обшуку, заборона відкривати кримінальне провадження двічі за одним фактом, закріплення поняття «інші учасники кримінального провадження» – це далеко не всі новели закону. Також у новій редакції викладено статтю про розголошення даних досудового розслідування чи оперативно-розшукової діяльності (ст. 387 КК).
Втручання в роботу автоматизованих систем в органах та установах системи правосуддя (ст. 376-1 КК)
- Ч. 1 – злочин середньої тяжкості; ч. 2 (кваліфікуюча ознака: попередня змова групи осіб) – тяжкий злочин.
Змінюється лише основний склад злочину. Встановлюється кримінальна відповідальність за втручання в Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему, а також відповідальність за втручання в інші автоматизовані системи, що функціонують у суді, Вищій раді правосуддя, Вищій кваліфікаційній комісії суддів, Державній судовій адміністрації, їхніх органах (нові об’єкти посягання). Наразі кримінальної відповідальності за втручання в їхню діяльність не встановлено. Злочином є лише втручання в автоматизовану систему документообігу суду.
Про які інші системи може йти мова, поки не зрозуміло. Як окремі від автоматизованої системи документообігу суду наразі функціонують, зокрема, автоматизована система розподілу справ у Вищій раді правосуддя (ст. 32 Закону «Про Вищу раду правосуддя»), автоматизована система визначення члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, який проводить підготовку до розгляду та доповідає справу (ч. 6 ст. 98 Закону «Про судоустрій і статус суддів»), автоматизована система формування та ведення суддівського досьє (досьє кандидата на посаду судді) (ч. 6 ст. 85 Закону «Про судоустрій і статус суддів»). Однак ці системи також мають увійти до складу Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ст. 15-1 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).
Зміст діяння залишається незмінним. Це умисне внесення неправдивих відомостей, несвоєчасне внесення відомостей, несанкціоновані дії з інформацією та інше втручання. Цей склад злочину може бути вчинений службовою особою, яка має відповідний доступ, або іншою особою, яка мала несанкціонований доступ до неї (сама створила або скористалась чужим санкціонованим чи несанкціонованим доступом).
Невдале формулювання суб’єктів відповідальності, на жаль, законом не усувається. Адже існують особи, які мають санкціонований доступ до системи, але не є службовими (наприклад, помічник судді, більшість працівників апарату). Принаймні згідно з Положенням про автоматизовану систему документообігу ці особи мають санкціонований доступ за відповідним наказом керівника апарату. Таким чином, виходячи з тлумачення норми, їх втручання просто «випадає» (не є злочинним), хоча можна інакше роз’яснити цю норму. Внесення неправдивих відомостей, несвоєчасне внесення відомостей, несанкціоновані дії, що вчиняються цими особами, свідчить про несанкціонований спосіб (обов’язковий для складу злочину). Однак доцільніше вилучити слово «службовою», щоб зазначені особи не мали можливості ухилитися від відповідальності.
Ця зміна є логічною у зв’язку із запровадженням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Відповідно до закону, Вищій раді правосуддя рекомендується затвердити Положення про систему до 01.03.2018 р., а розпочати функціонування до 31.12.2018 р. (відповідальна Державна судова адміністрація).
Введення в оману суду або іншого уповноваженого органу (ст. 384 КК)
- Ч. 1 – злочин невеликої тяжкості; ч. 2 (кваліфікуючі ознаки: корисливий мотив, пов’язаність зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, пов’язаність з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині) – злочин середньої тяжкості.
До цієї статті вносяться значні зміни. Зокрема, вводиться два нових прояви введення в оману, які раніше не були криміналізовані. По-перше, подання завідомо недостовірних або підроблених доказів. До цього злочинним було лише штучне створення доказів обвинувачення чи захисту, якщо воно поєднувалося з неправдивим свідченням, висновком експерта тощо.
По-друге, складання неправдивих показань (наприклад, проекту протоколу допиту) чи висновку експерта з метою їх надання відповідному органу (перелік нижче), але без їх реального надання, тепер буде видом закінченого злочину, а не підготовки, хоча такі дії мають підготовчий характер. Водночас законодавець не робить такого уточнення ні щодо завідомо неправдивого перекладу, ні щодо звіту оцінювача майна. Тому відповідальність щодо таких дій настає лише за подання, саме складання – не злочин (підготовка до злочину невеликої тяжкості не тягне кримінальної відповідальності згідно з ч. 2 ст. 14 КК).
Розширюється коло випадків відповідальності за неправдивість звіту оцінювача майна. У старій редакції передбачалося, що кримінальна відповідальність настає лише щодо завідомо неправдивого звіту в межах виконавчого провадження. У новій редакції це застереження не фігурує. Однак нова редакція настільки невдала, що не дає зрозуміти, подання звіту до якого органу є злочином. З одного боку, її можна розуміти так, що мова йде про всі органи, до яких подається звіт (буквальне тлумачення). Тоді під статтю підпадають випадки, зазначені у ст. 7 Закону «Про оцінку майна» (наприклад, переоцінка основних фондів, приватизації та деяких інших правочинів щодо державного чи комунального майна, визначення збитків або розміру відшкодування у випадках, встановлених законом тощо). З іншого боку, на цей вид діяння може поширюватися лише визначене у диспозиції коло адресатів: орган досудового розслідування, орган виконавчого провадження, суд, Вища рада правосуддя, тимчасові комісії при ВР України. Така неоднозначність є очевидним підґрунтям для маніпуляцій.
Суб’єкт відповідальності залишається спеціальним лише для деяких проявів введення в оману: свідок та потерпілий (неправдиве показання), експерт (неправдивий висновок), оцінювач майна (неправдивий звіт) чи перекладач (неправдивий переклад). За подання завідомо недостовірних або підроблених доказів повинна відповідати кожна особа, яка має право подавати докази до відповідних органів.
Не можу не «порадуватися» за декриміналізацію всіх вище описаних діянь, адресатом яких є прокуратура. Так, раніше адресат впливу визначався через стандартний опис обставин злочину («під час досудового розслідування»), а тепер ці обставини позначаються через перелік органів («орган, що здійснює досудове розслідування, виконавче провадження, суд, Вища рада правосуддя, тимчасова спеціальна чи спеціальна тимчасова слідча комісія Верховної Ради України»). Прокуратура не належить до органів досудового розслідування. Виходить суцільний парадокс. Законодавець вважає, що вводити їх в оману – не злочин. Хоча відмовлятися від надання їм свідчень без поважних причин все ще не можна – це злочинне діяння згідно зі ст. 385 КК.
Відмова від надання свідчень у Вищій раді правосуддя (ст. 385 КК)
- Злочин невеликої тяжкості.
З’являється новий вид злочину – відмова від надання свідчень чи від виконання функцій експерта, перекладача у Вищій раді правосуддя. Нагадую, що цією ж статтею встановлюється відповідальність за відмову від надання свідчень у суді, під час досудового розслідування, виконавчого провадження та розслідування тимчасовою комісією ВР України. Такий злочин можуть вчинити лише перелічені в ньому суб’єкти (свідки, експерти, перекладачі). Умова злочинності діяння – відсутність поважних причин відмови.
Чим зумовлена така зміна? Участь свідків і раніше була передбачена на засіданнях Вищої ради правосуддя, оскільки відповідний закон містив норми про право учасників дисциплінарної справи клопотати про виклик свідків, а також повноваження доповідача викликати чи запросити свідків. Однак раніше вони не підлягали кримінальній відповідальності ні за відмову від надання свідчень, ні за завідомо неправдиві свідчення (також встановлюється кримінальна відповідальність, див. попередній пункт). Відповідно, відтепер доповідач зобов’язаний попереджувати свідка про таку відповідальність під розписку (ч. 7 ст. 49 Закону України «Про Вищу раду правосуддя»).
Що стосується експертів та перекладачів, то в законі прямо не передбачена можливість їх залучення, хоча заборони також немає. Учасники дисциплінарної справи мають право подавати докази, надавати пояснення (ч. 8 ст. 49 Закону «Про Вищу раду правосуддя»). Не так важко уявити ситуації, в яких може бути необхідне експертне дослідження. Наприклад, дисциплінарним проступком є втручання у процес здійснення правосуддя іншими суддями. Для встановлення того, чи вчиняв суддя це правопорушення, може бути проведена експертиза аудіо-, відеозапису для впізнання особи за голосом чи зображенням.
Розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування (ст. 387 КК)
- Ч. 1 (основний склад) – злочин невеликої тяжкості; ч. 2 (основний склад) – злочин невеликої тяжкості; ч. 3 (кваліфікуюча ознака: розголошення даних ганьбить людину, принижує її честь та гідність) – злочин невеликої тяжкості.
Наголошую, що чинний КПК взагалі не містить такого поняття як таємниця слідства, а зазначає лише про «відомості досудового розслідування, які розголошуються лише з дозволу слідчого або прокурора» (ст. 222 КПК). Відповідальність за порушення цієї норми встановлює ст. 387 КК.
Суб’єктами відповідальності є суддя, прокурор, слідчий, працівник оперативно-розшукового органу (ч. 2, 3 ст. 387 КК); особи, які досягли 16-річного віку та були письмово попереджені про обов’язок їх не розголошувати (ч. 1 ст. 387 КК).
Таке попередження щодо матеріалів досудового розслідування може бути здійснено шляхом підписання пам’ятки про права та обов’язки (наприклад, для потерпілого, свідка у справі) або окремим процесуальним документом (згідно з ч. 2 ст. 222 КПК). У ч. 1 нової редакції уточнюється, що має бути письмовий дозвіл прокурора, слідчого або особи, яка проводила оперативно-розшукову діяльність (раніше не було слова «письмового»). Тому особу не можна притягнути до кримінальної відповідальності, якщо вона не була попереджена про обов’язок не розголошувати дані у встановленому законом порядку, або якщо така особа (будучи письмово попередженою) мала письмовий дозвіл слідчого чи прокурора їх розголосити. Якщо особа має лише усний дозвіл, то вона потрапляє до категорії ризику.
Щодо відомостей оперативно-розшукової діяльності, то згідно зі ст. 11 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», відповідні дані не мають права розголошувати особи, яким ці відомості були довірені при здійсненні оперативно-розшукової діяльності або стали відомі під час виконання роботи чи служби. Однак не всі такі особи підлягають відповідальності, оскільки законом чітко не передбачено, чи повинні вони окремим документом бути попереджені про обов’язок не розголошувати ці відомості. На мою думку, тут можна сподіватися на сумлінність особи, яка проводить оперативно-розшукову діяльність. Якщо вона догадається підписати з такими особами пам’ятку про права, де фігурує цей конкретний обов’язок, або інший документ, на якому особа робить відмітку про те, що вона ознайомлена з цим обов’язком, то потенційно особа може стати суб’єктом цього правопорушення. Тому з особами, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності та зобов'язані зберігати таємницю, що стала їм відомою (ст. 11 закону), потрібно підписувати такі документи.
За старою редакцією слідчий, прокурор, суд, особа, яка проводить оперативно-розшукові заходи несуть кримінальну відповідальність лише у випадку, якщо вони розголосили відомості, які ганьблять людину, принижують її честь та гідність (ч. 2 ст. 387 КК). Відтепер це застереження не є обов’язковою ознакою злочину. Тому якщо ці особи розголошують будь-які відомості досудового розслідування чи оперативно-розшукової діяльності, то вони підлягають відповідальності відповідно до ч. 2 ст. 387 КК, а якщо ці відомості ще й ганьблять чи принижують людину, то за це передбачається більш сувора відповідальність відповідно до ч. 3 ст. 387 КК (так званий кваліфікований склад).
Окремо наголошую, що відомості про протиправні дії певної особи не захищаються цими видами таємниці, тому за їх розголошення жодна особа не може піддаватися кримінальному переслідуванню.
Представництво в суді без повноважень (ст. 400-1 КК)
- Ч. 1 – злочин невеликої тяжкості; ч. 2 (кваліфікуючі ознаки: попередня змова групи осіб, повторність) – злочин невеликої тяжкості.
Йдеться про повністю новий вид злочину, який передбачає лише два види альтернативних діянь: завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді та умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правової допомоги.
Стосовно першого діяння не уточнюється, що мова йде лише про фізичних осіб. Очевидно, що такий обман щодо представництва юридичних осіб також є злочинним. Тому особливу увагу варто приділити випадкам, коли законом дозволено представляти юридичну особу іншим особам, які не мають статусу адвоката. Необхідно перевіряти повноваження директора, іншої особи, уповноваженої установчими документами, працівника юридичної особи (актуально для кримінального процесу, оскільки зміни не внесені до ст. 58, 63, 64-1, 64-2 КПК). Інший передбачений новою редакцією відповідних статей ГПК, ЦПК і КАС випадок – представництво за довіреністю у малозначних справах. Якщо у довіреності не зазначені повноваження на представництво в суді або документ містить інші недоліки, які виключають можливість представництва, то її навмисне використання тягне кримінальну відповідальність.
Статус адвоката також потрібно перевіряти, зокрема відомості про нього в Єдиному реєстрі адвокатів, на предмет того, чи не зупинено його діяльність, чи взагалі внесені відомості про нього до реєстру або вже з нього виключені.
Щодо другого альтернативного діяння, тут особливих дискусій не може бути. НААУ ще раніше рекомендувало зазначати в ордері конкретний перелік органів, установ чи підприємств, в яких адвокат за договором може надавати правову допомогу.
Проте варто зауважити, що назва злочину не відповідає його реальному змісту. Якщо стосовно першого діяння дійсно мова йде про такий вид правової допомоги як представництво (у суді), то щодо другого виду не зазначено, що воно стосується лише представництва. Водночас адвокат може бути уповноважений клієнтом надавати інші види правової допомоги (наприклад, захист чи надання правової допомоги свідку).
Ця неточність у назві статті не повинна нікого вводити в оману. Адвокат підлягатиме відповідальності за невнесення відомостей про обмеження до ордера, коли він надає інші види правової допомоги, окрім представництва.
Однак не зовсім зрозуміло, йдеться про подання «неповного» ордера лише до суду чи також до інших органів (слідство, прокуратура). Мені здається, що ціллю норми-заборони є недопущення в суді надання правової допомоги певній особі без належних на те повноважень, виходячи з ролі закону, що вносить зміни, та назви статті. Тому якщо застосувати таке телеологічне тлумачення, то злочином є подання «неповних» ордерів до суду, в тому числі слідчого судді. Як і в попередніх випадках, ця неточність створює потенційну можливість для переслідування особи за ордери, подані не до суду. Краще б законодавець прямо уточнив цей момент.
З якого моменту такі діяння є злочином?
Оскільки мова йде про криміналізацію діянь, то ці норми кодексу не мають зворотної дії. Тому злочинними такі діяння стають з моменту набуття чинності відповідними законами, окрім ст. 376-1 КК. Діяння за новою редакцією цієї статті стануть злочинними з дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (п. 2 §2. Прикінцеві положення Розділу 4 Закону). Законодавець знову мудрує, оскільки хоча й очевидно, що втрутитися в діяльність цієї системи неможливо, поки вона не працює, але чи може початок дії кримінально-правової норми-заборони залежати від факту, а не нормативно-правового акту? Навіть щорічна зміна мінімального порогу того, яку крадіжку вважати злочинною, а яку дрібною (адміністративний проступок), залежить від закону.
Як же визначити цей момент? У законі вказується, що Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система починає функціонувати через 90 днів з дня опублікування Державною судовою адміністрацією України у газеті «Голос України» та на веб-порталі судової влади оголошення про створення та забезпечення функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Через 90 днів нове діяння стає злочинним.
Нові діяння за ст.ст. 384 та 400-1 КК стали злочинними з 15.12.2017 року (набрала чинності більша частина закону, у тому числі і ці норми). Що стосується ст.387 КК, то нові діяння, передбачені нею (про це йдеться вище), стають злочином з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 07.12.2017 року.
Підсумок
Відповідаючи на основне запитання публікації про те, чи призвела так звана судова реформа до посилення кримінальної відповідальності, варто зазначити, що санкції статей, до яких вносилися зміни, залишилися незмінними, окрім ч. 3 ст. 387 КК (з’явилося обмеження волі як вид покарання для цього виду злочину замість виправних робіт). Це означає, що суттєвого посилення кримінальної відповідальності не відбулося.
Однак відбулося менш сприятливе явище, адже створення нових складів злочинів означає встановлення кримінальної відповідальності за діяння, які раніше не визнавалися злочинними. Така криміналізація містить чимало двозначностей, які викликані низьким рівнем юридичної техніки аналізованих законів.
Наскільки правильно визнавати такі діяння злочинами? Наприклад, зі змінами щодо ст. 387 я не згодна. Як вирішувати описані вище двозначності? Буду рада побачити Вашу думку в коментарях.