Чи вправі особа розраховувати на збереження інформації про себе, яка перебуває в розпорядженні банку або мобільного оператора? Чи може роботодавець надавати дозвіл на огляд комп'ютера працівника? Чи є порушенням запис на відео подвірʼя приватного будинку? Відповідаємо на ці запитання з посиланням на новий, але вже дієвий в українській практиці принцип «розумного очікування приватності».
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Історія виникнення та визначення принципу
Принцип розумного очікування приватності вперше був сформований Верховним Судом США в справі Katz v. United States в 1967 році, отримав широкий розвиток на батьківщині, був запозичений Європою і через практику ЄСПЛ (справа Peev v. Bulgary та інші) був імплементований українським Верховним Судом у справі 648/1543/15-к.
Суть принципу: особа має право на конфіденційність у певних місцях або з певними предметами, і це право має бути захищене від необґрунтованого втручання держави. Доволі очевидна думка, яка в Україні гарантується статтями Конституції (наприклад, статті 30 та 31) та принципами кримінального процесу (стаття 7 КПК). Однак на практиці не завжди очевидною є межа застосування чи незастосування гарантій, передбачених Конституцією або кримінальним процесом.
Так, в оригінальній справі Katz v. United States йшла мова про прослуховування ФБР телефонних кабінок без санкції суду і засудження особи на основі інформації, здобутої внаслідок такого прослуховування. Перша та апеляційні інстанції вважали, що, оскільки телефонна кабіна не є володінням особи, Четверта поправка не застосовується. Верховний Суд США визнав, що Четверта поправка (право на недоторканість особи, помешкання, особистих документів і майна) поширюється на спілкування особи за допомогою телефонної будки, оскільки «закон захищає людину, а не місце». Однак захист цей не є абсолютним, для чого суддя Харлан (Justice Harlan) запропонував двоскладовий тест. У людини існує розумне очікування приватності, якщо:
1) особа демонструє субʼєктивне очікування приватності;
2) суспільство визнає таке очікування розумним [1].
Наприклад, всередині будинку особа очікує приватності. Водночас залишені вільними для огляду речі на галявині перед домом свідчать, що особа не очікує приватності щодо них. Якщо під час розмови на відкритому повітрі особа очікує приватності, таке очікування не може бути визнане розумним (обґрунтованим), оскільки таку розмову може почути будь-яка інша людина.
Застосовуючи ці два правила, суд дійшов висновку, що зачиняючи за собою телефонну кабіну та сплачуючи за звʼязок, особа тимчасово стає володільцем простору кабіни, відмежовує себе від небажаного слухача [2], тим самим демонструючи суб’єктивне очікування приватності, яке за таких обставин є розумним (обґрунтованим).
Надалі цей принцип розвивався та уточнювався. Значна частина справ, які розширювали тлумачення принципу, була пов’язана з розвитком сучасних технологій. Наприклад, Верховний Суд США досліджував питання розумного очікування приватності у співробітника під час використання робочого комп’ютера або абонента під час користування мобільним зв’язком. За понад півстоліття практика та доктрина суттєво еволюціонували, що унеможливлює їх огляд в межах короткої статті, хоча таке мета і не ставилася.
Міграція доктрини до Європи та України
Вперше ЄСПЛ застосував доктрину розумного очікування приватності у справі Halford v. the United Kingdom від 1997 року щодо поширення принципу на телефонний виклик співробітником поліції зі свого службового офісу. В українську судову практику цей принцип потрапив через справу ЄСПЛ Peev v. Bulgaria, де досліджувалося питання обшуку у службовому кабінеті прокурора і подальше незаконне звільнення з посади з використанням виявленого в ході обшуку проєкту заяви на звільнення, яку заявник передумав подавати. Суд визнав порушення в ході проведення обшуку службового приміщення без ухвали, оскільки обшук проходив у сховищах з особистими записами та ліками заявника, тож на ці сховища поширювалося розумне очікування приватності.
Український Верховний Суд із посиланням на справу Peev v. Bulgaria у справі 648/1543/15-к також дослідив законність обшуку без ухвали у службовому кабінеті слідчого, якого суди двох інстанцій визнали винним у шахрайстві. Так, Перша судова палата ККС/ВС у постанові від 17 січня 2023 зазначила:
«Відомості, відображені у протоколі огляду місця та на відеозаписі цього огляду, свідчать про те, що ця слідча дія головним чином зводилася до огляду самого засудженого, його одягу і вмісту його кишень, а також інших предметів, розташованих у кабінеті за допомогою технічних пристроїв і була спрямована на виявлення речовини, нанесеної на купюри, що були передані засудженому перед цим. Цей огляд жодним чином не стосувався будь-яких елементів кабінету, де могли зберігатися особисті речі чи документи засудженого, у разі чого могло б виникнути питання про порушення прав засудженого з погляду «розумного очікування конфіденційності [3]».
З цього моменту в національну судову практику введено принцип розумного очікування приватності. Абсолютна більшість справ із посиланням на цей принцип стосуються слідчих дій у службовому кабінеті (наприклад, справи 161/5306/16-к, 676/4040/20, 415/5370/17, 752/12651/16 та 521/18533/15-к, що переглядалися Верховним Судом). На жаль, перша та друга інстанції майже автоматично визнають правомірність обшуку, апріорі не досліджуючи (принаймні, не відображаючи в тексті ухвал) обставини у разі, якщо слідча дія відбувалась у службовому приміщенні. Наголошуємо, що прецедентне рішення Верховного Суду у справі 648/1543/15-к чітко вказує на можливість існування в особи розумного очікування приватності навіть у службовому кабінеті. На це де-факто вказує виділений фрагмент постанови.
Можливості для використання захисниками
Вперше використавши принцип розумного очікування приватності, Верховний Суд відкрив двері для застосування напрацювань американських та європейських юристів, а також для погляду на давно усталені уявлення про слідчі дії під новим кутом. Інколи це може бути основним аргументом захисту, інколи – лише додатковим приводом поставити під сумнів законній проведеної дії. Нижче деякі приклади застосування доктрини.
Найочевиднішим застосуванням є підтвердження незаконності огляду або обшуку. Наприклад, обшук проведено з дозволу третьої особи без подальшої легалізації його результатів. Так, навіть члени сімʼї можуть мати різне очікування приватності відносно одного помешкання: неповнолітні діти мають менше очікування, ніж батьки. У спільних приміщеннях вітальні та кухні очікування приватності менші, ніж у спальнях або приміщеннях, які використовуються лише одним членом сім’ї (домашній кабінет, гараж тощо). Умови спільного побуту (роздільне проживання, окремі спальні) можуть слугувати підставою для різних очікувань приватності подружжя тощо.
Також дозвіл на проведення обшуку може надати не член сім’ї, а роботодавець або колега, охоронець приміщення, сусід, взагалі незнайома особа тощо. У такому випадку аналіз лінії захисту варто розпочати з того, чи мав підзахисний об’єктивне усвідомлення того, що вказана особа може надати такий дозвіл. Так, колега може надати дозвіл на проникнення до спільного кабінету, але не до особистої шафи. Охоронець може пустити на парковку, проте не оглянути автомобіль.
Отримання інформації про особу у третіх осіб (банк, мобільний оператор, інтернет-провайдер) залежно від виду інформації також може порушити очікування приватності. Наприклад, у справі United States v. Warshak правоохоронні органи отримали зміст електронної пошти особи через запит до інтернет-провайдера без дозволу суду. Апеляційний суд шостого округу США визнав, що це порушило розумне очікування приватності особи. У справі Carpenter v. United States суд визнав порушенням доступ до локації телефону без ухвали суду через запит до мобільного оператора. Ці приклади є особливо актуальними з огляду на те, що 22.11.2023 в ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» суттєво розширено перелік відомостей, які може запитувати правоохоронний орган в банку без звернення до суду за ухвалою про тимчасовий доступ. При наданні відповіді банку на ці запити особа цілком обґрунтовано може порушувати питання про втручання у свою приватність.
Інший приклад: будь-який огляд техніки без санкції суду. Особисті пристрої особи однозначно є простором, на яке особа розповсюджує суттєві очікування щодо приватності. Дещо нижча приватність на пристроях, які не належать особі (робочі/службові компʼютери, телефони тощо). В будь-якому випадку питання огляду технічних пристроїв без санкції суду вимагають дослідження очікувань приватності особи, що є простором для активного захисту.
Інколи адвокати в США посилалися на порушення принципу розумного очікування приватності, проте суд з цим не погоджувався. Так, у справі United States v. Moore-Bush суд визнав, що встановлення камери навпроти подвір’я особи не порушує його приватності, оскільки неможливо очікувати приватності на відкритій вулиці. У справі State of Idaho v. Bryan Kohberger захист посилався на порушення принципу розумного очікування приватності під час порівняння ДНК із місця злочину та публічних баз даних ДНК, проте суд відкинув ці доводи. Тож підходити до використання цього принципу варто з обачністю.
Замість висновку
Доктрина розумного очікування приватності для України є новою ідеєю, яка поки що обмежено застосовується судами. Однак простір для застосування цього принципу є ширшим за машинальне посилання на законність обшуку, якщо він відбувався у службовому кабінеті. Захисники отримали новий інструмент, який може посилити або навіть створити позицію щодо недопустимості слідчої дії. Надалі лише практичне застосування дозволить визначити межі, до яких може розповсюдитися застосування принципу розумного очікування приватності.
[1] В оригіналі «reasonable», що також може бути перекладене як «обґрунтованим».
[2] В оригіналі «uninvited ear» - непрохане вухо
[3] Верховний Суд перекладає «privacy» як «конфіденційність». Українська мова не має точного аналога слова «privacy», тож такий переклад не є помилковим. Втім, «конфіденційність» більше співвідноситься з англійським словом «confidentiality», що відрізняється за змістом від «privacy». Саме тому у статті ми перекладаємо термін «privacy» як приватність.