06.09.2018 р. Президент України вніс до Верховної Ради України як невідкладний законопроект №9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Це комплексний документ, підготовлений робочою групою за участю правничих асоціацій, офіційних представників Національної асоціації адвокатів України, науковців та практикуючих адвокатів. Радою судових реформ до обговорення і надання висновку щодо концепції та основних положень законопроекту були запрошені європейські експерти, представники ССВЕ, наукові установи, судді, члени Вищої ради правосуддя, Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Робота над законопроектом тривала понад 3 роки з моменту реформування системи правосуддя та закріплення в Конституції України виключного права адвокатів здійснювати захист і представництво в судах. Метою законопроекту є посилення ролі адвокатури як публічного правового інституту в українському суспільстві. Для цього автори законопроекту запропонували конкретні зміни, які мають практичне значення.
Захист та посилення гарантій
Найбільших змін зазнали положення Кримінального процесуального кодексу України 2012 р., оскільки особи, які перебувають під кримінальним переслідуванням, потерпілі від злочинів, інші особи, щодо яких застосовувалися заходи забезпечення кримінального провадження, не були належним чином захищені у процесі досудового розслідування, не мали належного обсягу прав та задекларованих механізмів належного захисту. Зазначені дефекти кримінального процесуального закону були очевидні вже на стадії його запровадження у 2012 р. Законодавчо обмежений механізм захисту після запровадження КПК 2012 р. та невідповідність його положень Європейській конвенції про основоположні права спричинили значну кількість скарг до ЄСПЛ, які наразі перебувають у провадженні Суду.
Запропоновані зміни наділяють захисника окремими широкими правами як сторону кримінального провадження та прирівнюють у правах до захисника адвоката, який здійснює представництво інтересів потерпілих. Адвокатам, які надають правову допомогу свідкам у кримінальному провадженні, також надані права, безпосередньо пов’язані з наданням правничої допомоги. Окрім того, їм надано право оскарження дій та бездіяльності щодо їхніх клієнтів, а також звернення за судовим контролем дій органів досудового слідства, пов’язаних з можливим тиском на свідка.
Захисник, адвокат-представник потерпілого мають право самостійно вчиняти слідчі дії. Закріплено право звернення до суду про надання дозволу на проведення обшуку. Захисник, адвокат-представник потерпілого не можуть бути обмежені в обсягах ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у його процесі. Розширені підстави для оскарження дій та бездіяльності органів досудового розслідування у його процесі.
Забезпечуючи непорушність адвокатської таємниці та конфіденційності спілкування з клієнтом, законопроект встановлює спеціальну підсилену відповідальність для службових осіб, які винні у порушенні. Будь-які докази, здобуті в офісі адвоката внаслідок слідчих (негласних) дій, апріорі визнаються недопустимими. Обшук в адвоката може бути проведений виключно в тому випадку, якщо саме він набув статусу в установленому законом порядку підозрюваного у кримінальному провадженні.
Кодекс доповнений спеціальною нормою щодо особливості проведення слідчих дій стосовно адвоката. Без будь-яких посилань адвокат не може бути допитаний як свідок щодо справ свого клієнта. Законопроект посилює імунітет адвоката від кримінального переслідування шляхом внесення змін до законодавчих положень у гл. 37 КПК. Недопуск адвоката до захисту в законопроекті чітко визначено як злочин (перешкоджання діяльності захисника).
Також запропоновані інші цікаві зміни, які мають посилити становище сторони захисту в змагальному процесі для захисту інтересів, прав та свобод клієнтів.
Вищезазначені зміни є імплементацією додаткових гарантій незалежності адвокатів у своїй професійній діяльності, які бере на себе держава. Гарантії адвокатської діяльності перестають бути декларацією. Саме у зв’язку з посиленням державних гарантій незалежності діяльності, законопроект пропонує адвокатам визначитися з обсягом недоторканості, яка впливає на обсяг захищеності таємниці клієнта.
Статус та профдіяльність
Законопроект усуває будь-які перешкоди у здійсненні адвокатом підприємницької діяльності, яка не пов’язана, але не є несумісною з адвокатською. Така діяльність не захищена спеціальними гарантіями, забезпеченими державою для адвокатської діяльності.
Законопроект забезпечує повний обсяг захисту статусу та усієї професійної діяльності адвоката, який здійснює свою діяльність як незалежний професіонал у визначених законом організаційних формах адвокатської діяльності. Водночас закріплюється, що адвокат як найманий працівник юридичної особи, який перебуває у підпорядкуванні інших осіб, які не є адвокатами, не може бути визнаний незалежним професіоналом у межах такої діяльності та має право представляти в суді як адвокат лише свого клієнта-юридичну особу або укласти з такою особою договір про надання професійної правничої допомоги як адвокат, припинивши відносини штатного юрисконсульта.
Зазначена норма законопроекту спрямована саме на забезпечення принципу незалежності адвоката, унеможливлення втручання в його діяльність у зв’язку з прямою службовою та фінансовою залежністю в юридичних особах, які не є організаційними формами адвокатської діяльності. Адже коли настане час адвокату вирішувати для себе питання про те, виконувати наказ керівництва або дотриматися присяги адвоката, обставини можуть скластися не на користь саме адвокатської незалежності. Зазначене положення мало б бути впроваджене ще в законі 2012 р. як зобов’язання української адвокатури перед ССВЕ, проте до сьогодні цей обов’язок не був виконаний.
На мою думку, таке положення законопроекту має бути запроваджене з певним перехідним періодом (адже адвокатам-штатним працівникам необхідно визначитися з власним статусом та формою відносин з підприємством) або шляхом запровадження певної процедури врегулювання адвокатом потенційного конфлікту інтересів, який може виникнути у процесі надання правничої допомоги зовнішнім клієнтам і клієнту-підприємству.
Окрім того, зазначена норма законопроекту потребує вдосконалення для надання правничої допомоги бюджетним установам, госпрозрахунковим державним і комунальним підприємствам адвокатом, який не перебуває у штаті.
Певні дорікання у процесі обговорення викликало положення про адвокатський запит, до якого повинен бути доданий оригінал ордеру (в будь-якому випадку це має бути або копія ордеру, або копія свідоцтва/посвідчення адвоката). До того ж відповідальність адвоката за позапроцесуальне/позадоговірне використання інформації на запит не потребує законодавчого обмеження інформації, яка надається на такий запит.
Самоврядування на новий лад
Щодо організації адвокатської діяльності та самоврядності адвокатури.
Положення проекту цілком послідовно врегулювали проблеми, які виникли протягом останніх 5 років застосування чинного закону в діяльності органів адвокатського самоврядування. Поговоримо про деякі з них.
Дисциплінарна процедура щодо адвоката має бути проведена незалежним дисциплінарним органом. Це є гарантією неупередженості та своєрідною реалізацією права на справедливий суд.
Згідно з чинним законом, дисциплінарні органи адвокатури повністю залежні від виконавчого органу Ради адвокатів України, яка у 2012 р. законодавцем була наділена повноваженнями регламентувати роботу дисциплінарних комісій, тобто встановлювати правила дисциплінарної відповідальності адвокатів. При цьому Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури позбавлена права навіть роз’яснювати положення етичних стандартів поведінки адвокатів у контексті застосування дисциплінарних санкцій, формуючи таким чином дисциплінарну практику.
Як наслідок, Голова Ради адвокатів звертається зі скаргою на адвоката з підстав, не пов’язаних з адвокатською діяльністю, до дисциплінарної комісії, яка без жодного сумніву позбавляє адвоката права на професію з коментарем: «А як же інакше, це ж Голова Ради адвокатів!». Яскравим прикладом є дисциплінарна справа Андрія Вишневського, якого незаконно було позбавлено права на адвокатську діяльність за публічну критику ситуації в адвокатурі. Верховний Суд визнав незаконність притягнення адвоката до відповідальності за наявність власної думки.
Законопроект ставить належні запобіжники незаконним переслідуванням адвокатів власними органами самоврядування. Зокрема, визначено коло осіб, які мають право звернутися зі скаргою на адвоката, дисциплінарне провадження щодо адвоката буде пов’язано виключно з його професійною діяльністю, встановлені критерії застосування дисциплінарних стягнень, дисциплінарне рішення щодо адвоката набуває чинності лише після завершення процедури оскарження.
Законопроект встановлює чітку модель органів адвокатського самоврядування та визначає компетенцію кожного органу. Національна асоціація адвокатів України отримує власні виконавчі органи та зосередить свою діяльність на представництві адвокатури на загально національному і міжнародному рівні. Регіональні органи адвокатського самоврядування займатимуться проблемами адвокатів у регіонах.
Нарешті кожен адвокат отримає безпосередній доступ і право участі в адвокатському самоврядуванні. Законопроект скасовує квоти та делегування. Кожен адвокат своїм голосом на загальних зборах зможе впливати на рішення, які регулюють його професійну діяльність.
Зміниться порядок виборів до органів самоврядування. Кандидати повинні завчано публічно представити свої програми діяльності. Введення процедури таємного голосування за кандидатів надасть впевненості адвокатам у регіонах, де відкрите голосування тягне за собою переслідування незгодних з основною лінією керівництва.
Загалом, законопроект є демократичним і виваженим, а головне – він відповідає міжнародним стандартам організації адвокатської професії. Така уніфікація дозволить українській адвокатурі інтегруватися в європейське професійне співтовариство.
Щодо альтернативних законопроектів
Народними депутатами були внесені законопроекти №9055-1 і №9055-2. Тексти одного та іншого альтернативних законопроектів не дуже відрізняються, вони майже аналогічні до чинного закону, про дефекти якого починаючи з 2012 р. постійно говорять та пишуть адвокати.
25.09.2018 р. Голова Національної асоціації адвокатів України, не враховуючи думку адвокатської спільноти, заявила про підтримку альтернативних законопроектів, незважаючи на те, що протягом останніх років вона постійно закликала владу посилити професійні гарантії адвокатів, розробити реальний механізм реалізації прав і гарантій та зверталася з цього приводу до міжнародних інституцій. Однак як тільки мова зайшла про обмеження свавілля та надання права кожному адвокату вирішувати питання самоврядування, всі заклики щодо посилення інституту адвокатури залишилися за межами інтересів керівників НААУ, а заяви про наявність власної концепції розвитку адвокатури перетворилися на дублювання дефектних законодавчих норм, хибність яких вже доведена практикою останніх 5 років (просто за підписом інших, ніж у 2012 р., суб’єктів законодавчої ініціативи).
В адвокатській спільноті ми достатньо довго обговорювали положення всіх законопроектів і дійшли висновку, що адвокатура не страждає на синдром кінцевої зупинки, адвокатура має бажання розвиватися як правовий інститут, а новий закон є цьому належною запорукою.