Тендер (англ. tender, від tend – обслуговувати), з практики застосування термінів в юриспруденції, – порядок здійснення конкурентного відбору виконавців щодо закупівлі товарів, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється за процедурами, встановленими чинним законодавством, і передбачає вибір виконавця серед певного кола претендентів шляхом оцінки їх пропозицій і виявлення переможця. Тендерна процедура застосовується до державних замовлень.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Відповідно до ст. 13 Господарського кодексу України державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед субʼєктів господарювання, незалежно від їхньої форми власності.
Державний контракт – це договір, укладений державним замовником від імені держави з субʼєктом господарювання, – виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобовʼязання сторін і регулюються їхні господарські відносини.
Поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом.
Придбання продукції для пріоритетних державних потреб за рахунок державних коштів здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі – Закон про держзакупівлі).
Засади та загальний порядок формування державного замовлення на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг для задоволення пріоритетних державних потреб визначаються законом.
Нова редакція Закону про держзакупівлі набула чинності 20.04.2014. Ця редакція була розроблена Мінекономрозвитку з метою спрощення процедур державних закупівель, підвищення рівня прозорості та відкритості дійснення закупівель, створення умов для подолання корупції у сфері державних закупівель, а також наближення вітчизняного законодавства до європейських стандартів.
Новий Закон про закупівлі в окремих положеннях суттєво відрізняється від попередніх редакцій Закону, особливо щодо визначення суб’єктів застосування, окремих процедурних моментів, що обумовлює необхідність більш детального його тлумачення.
Новою редакцією Закону про держзакупівлі введено новий підхід до визначення замовників, на яких поширюється дія Закону, в основі якого лежить забезпечення суспільних потреб як критерію віднесення замовника до необхідності проведення процедур державних закупівель. Крім того, суттєво зменшено кількість випадків, на які не поширюється дія Закону.
Відповідно до ст. 1 Закону про держзакупівлі державна закупівля – придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно зі ст. 2 Закону про держзакупівлі цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн, а робіт – 1 млн грн.
Особливості здійснення процедур закупівлі, визначених цим Законом, встановлюються окремими законами для юридичних осіб, які провадять діяльність у певних сферах виробництва, а також щодо окремих товарів, робіт і послуг. Їхній перелік визначений у цьому Законі.
Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Закупівлі здійснюються на підставі річного плану закупівель, що затверджується замовником. До річного плану закупівель можуть вноситися зміни. Річний план, зміни до нього протягом 5 днів з моменту затвердження повинен бути надіслані до органу, що здійснює казначейське обслуговування. Протягом цього ж строку річний план, зміни до нього повині бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з державних закупівель: https://tender.me.gov.ua та на власному веб-сайті.
Для організації та проведення процедур закупівель замовник створює комітет з конкурсних торгів. Членство в комітеті з конкурсних торгів не повинно створювати суперечності між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність та неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі.
Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:
– відкриті торги;
– двоступеневі торги;
– запит цінових пропозицій;
– попередня валіфікація учасників;
– переговорна процедура закупівлі.
Замовник має право здійснювати процедури закупівлі із використанням електронних засобів.
Відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника – члени комітету з конкурсних торгів персонально.
Інформацію про закупілю підлягає обов’язковому оприлюднення замовником на веб-порталі уповноваженого органу. Оприлюдненню підлягає:
– оголошення про проведення процедури закупівлі – не пізніш як за 20 робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк;
– обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі – одночасно з оголошенням про проведення процедури закупівлі;
– документація конкурсних торгів або кваліфікаційну документацію – не пізніш як за 20 робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк;
– зміни до документації конкурсних торгів або кваліфікаційної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) – протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про їх внесення, але не пізніш як за сім днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій;
– оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі проведення закупівлі за рамковими угодами) – не пізніш як через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
– протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій – протягом трьох робочих днів з дня розкриття пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій;
– інформацію про відхилення пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій та підстави такого відхилення у вигляді протоколу – протягом трьох робочих днів з дня прийняття такого рішення;
– повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) – протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
– оголошення про результати процедури закупівлі – не пізніш як через сім днів з дня укладення договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися;
– звіт про результати проведення процедури закупівлі – не пізніш як через три дні з дня його затвердження;
– повідомлення про внесення змін до договору;
– звіт про виконання договору – протягом трьох робочих днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Найчастіше застосовується процедура відкритих торгів, її і розглянемо детальніше.
Першим документом, що оприлюднює замовник на сайті є оголошення про проведення процедури торгів.
Статтею 21 Закону про держакупівлі передбачено вимоги до інформації, яка повинна міститись в оголошенні.
Після оприлюднення оголошення, учасники процедури закупівлі можуть подавати свої пропозиції. Строк для подання пропозицій повинен бути не менший 20 робочих днів з моменту оприлюднення оголошення про тендер.
Найважливішим документом під час проведення тендеру є Документація конкурсних торгів.
Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів (за 5 днів - у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз’ясненнями щодо документації конкурсних торгів.
Замовник повинен надати роз’яснення на звернення протягом трьох днів з дня його отримання та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу.
Замовнику надається право передбачити забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Забезпечення – це грошовий внесок, що вноситься учасником торгів, для підтвердження наміру участі у торгах. Таке забезпечення не може перевищувати 0,5% вартості закупівлі (на закупівлю робіт), та не більше 3% (у випадку закупівлі товарів та послуг).
Після закінчення строку подання конкурсних пропозицій, замовник зобов’язаний розкрити всі пропозиції. Таке розкриття оформлюється протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Розкривши всі пропозиції, замовник повинен почати розгляд та оцінювання пропозицій. Оцінка відбувається відповідно до критеріїв, ключовим з яких є ціна. Іншими критеріями можуть бути умови оплати, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати тощо.
Визначивши переможця, замовник проводить акцепт пропозиції торгів.
Після цього у замовника є 30 днів для укладення договору про закупівлю.
Стаття 40 Закону про держзакупівлі містить основні вимоги до договору про закупівлю:
Договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України і місцевих бюджетів замовник має право передбачати в договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.
Учасник – переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (зокрема ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, зокрема непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни вбік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень ч. 6 цієї статті.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами 3, 4 ч. 2 ст. 31, абзацом 4 ч. 5 ст. 36 та абзацом 2 ч. 3 ст. 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону (ст. 46 Закону про держзакупівлі).
Учасники держзакупівлі можуть оскаржити дії замовника щодо проведення процедури закупівлі.
Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних, цінових пропозицій).
Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
Орган оскарження – Антимонопольний комітет України;
Подання скарги не призупиняє процедури закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі.
Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб’єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб’єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.
Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником, генеральним замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, зокрема укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (зокрема порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (зокрема ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) відповідно до вимог законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення та скасувати процедуру закупівлі.