В Україні, як і в багатьох країнах з економікою, що активно розвивається, досить поширена практика проведення торгових розслідувань. Ідея їх полягає у тому, щоб у ході об’єктивного та прозорого процесу визначити, чи не страждають інтереси національних виробників та споживачів від імпорту іноземного товару. Однак об'єктивність і прозорість такого розслідування знаходяться під великим питанням, коли його учасники починають зловживати своїми правами, зокрема обмежують доступ до важливої для оцінки рівня збитків інформації.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Коротко про український трейд
Торгові розслідування в Україні регулюються трьома основними законами – антидемпінговим (AD), антисубсидіарним (CVD) та захисним (SG). Вони дають національнім виробникам, які відчули певну збитковість від імпортного товару, можливість звернутися до Мінекономрозвитку (МЕРТ) з вимогою почати торгове розслідування та застосувати мито – антидемпінгове, антисубсидіарне чи захисне.
У разі ініціювання торгового розслідування МЕРТ дає можливість зацікавленим сторонам увійти у процес шляхом подання заяви про участь (так зване notice of appearance). Пізніше він розсилає зареєстрованим учасникам запитальники, які передбачають надання інформації про товар, продаж на внутрішньому та зовнішньому ринках, виробництво, собівартість, прибуток тощо.
Подальша процедура трейд-розслідування стандартно складається з:
1) підготовки коментарів на позицію опонентів;
2) відповіді на додаткові запитальники;
3) участі у верифікації – перевірці з боку працівників МЕРТ;
4) підготовки коментарів до звіту за результатами верифікації;
5) участі у публічних слуханнях;
6) підготовки коментарів за результатами публічних слухань;
7) підготовки коментарів на попередні висновки МЕРТ і т.д.
Увесь цей процес займає від 9 до 18 місяців і на перший погляд виглядає досить просто та зрозуміло. Однак він ускладнюється, коли опоненти, посилаючись на режим конфіденційності, обмежують доступ до інформації та документів, які важливі для підготовки контрпозиції.
Режим конфіденційності по-українськи
У процесі розслідування учасникам надана можливість подавати документи у двох версіях – конфіденційній для МЕРТ та неконфіденційній для опонентів. Конфіденційна версія передбачає приховування від опонентів даних, які мають конфіденційний характер. Для того, щоб надати документу конфіденційності, учасникам замість даних досить проставити «КОНФІДЕНЦІЙНО».
Як правило, конфіденційна інформація – це відомості про собівартість продукції, доходи та витрати компанії, обсяги та ринки продажів, а також будь-які інші дані, що використовуються Мінекономрозвитку при проведенні розрахунків маржі, оцінки рівня збитків тощо.
У теорії неконфіденційне резюме має бути настільки деталізоване, щоб іншим учасникам розслідування була зрозуміла суть інформації у документах. Однак на практиці опоненти вважають за краще «перестрахуватися» і приховують навіть ту інформацію, яка не є конфіденційною і доступна з відкритих джерел. В результаті учасникам приходить over bracketed документ приблизно такого змісту: «Беручи до уваги ціну на [КОНФІДЕНЦІЙНО], яка дорівнює [КОНФІДЕНЦІЙНО] долл. США за [КОНФІДЕНЦІЙНО] тис. м3, вартість [КОНФІДЕНЦІЙНО], який використовується в [КОНФІДЕНЦІЙНО] тонні [КОНФІДЕНЦІЙНО], складає [КОНФІДЕНЦІЙНО] долл. США».
Тобто фактично неконфіденційна версія документа перетворюється на «пустушку» – документ без даних і фактів, на яких базується аргументація опонентів. Тож учасникам доводиться виходити з наявної інформації та формувати свою позицію на здогадах і припущеннях. Один з провідних світових експертів у сфері торгового права Едвін Вермулст називає таку ситуацію просто: shooting in the dark.
Звичайно, можна і потрібно звертати на це увагу Мінекономрозвитку як органу, який безпосередньо проводить розслідування. Однак практика показує, що МЕРТ у зв'язку з завантаженістю не завжди може вчасно реагувати на такі звернення, а очікування реакції з його боку може привести до пропуску важливих невідновлюваних процедурних строків. Більше того, процес торгового розслідування в Україні поки що побудований таким чином, що і сам МЕРТ не надає доступу до даних, які стали підставою для прийняття того чи іншого рішення (наприклад, розрахунків демпінгової маржі). Наш досвід показує, що такі дані МЕРТ не розкриває навіть у суді при оскарженні рішень про вжиття заходів.
На наш погляд, подібна непрозорість значно погіршує якість торгового розслідування, впливає на достовірність висновків Мінекономрозвитку і позначається на об'єктивності остаточних рішень.
АРО-норма в українському трейді
Однак у діючих AD і CVD законах України є норма, яка дозволяє застосувати у розслідуванні більш прозорий підхід. Так, п. 7 ст. 32 AD law і п. 7 ст. 31 CVD law дають юрисконсультам або адвокатам право отримати доступ до конфіденційної інформації, яка була подана опонентами або складена МЕРТ у процесі розслідування. Подібний принцип активно застосовується у багатьох країнах СОТ і називається АРО – Administrative protective order. Наприклад, у США він дає юрисконсультам (legal counse, Lc) обмежений доступ до конфіденційної інформації за умови, що:
1) інформація буде використана лише у рамках торгового розслідування;
2) інформація не буде передана третім особам, які не мають повноважень по APO (наприклад, клієнту);
3) про будь-яке порушення принципу APO та умов доступу до конфіденційної інформації буде негайно сповіщено Мінторг США (Department of Commerce, DOC);
4) за порушення принципу APO та умов доступу до конфіденційної інформації буде понесена відповідальність.
Тобто у США принцип АРО виглядає, як на Малюнку 1.
Малюнок 1. Принцип АРО у США
Тривалий час APO-норма працювала і в Україні. Ще у 2001–2004 рр. юрисконсультам вдавалося скористатися цією нормою і ознайомитися з конфіденційною версією матеріалів розслідування. Однак останнім часом МЕРТ такий підхід не практикує і на звернення юрисконсультів дає доступ виключно до неконфіденційних резюме. Тобто АРО по-українськи виглядає, як на Малюнку 2. Причиною такої різкої зміни підходу стала, скоріше за все, практична неможливість МЕРТ забезпечити збереження конфіденційних даних у разі їх передачі юридичним радникам фірм-конкурентів.
Малюнок 2. Принцип АРО в Україні
Таким чином, на сьогодні працювати з конфіденційною інформацією може лише МЕРТ, а інші учасники розслідування, точніше їх юристи, знаходяться у патовій ситуації: фактично маючи АРО-норму, практично не можуть її реалізувати.
Європейський досвід впровадження АРО
Наочним прикладом того, що на сьогодні трейд-спільнота прагне знайти баланс між обмеженням доступу до бізнес-інформації і доступом до інформації, достатньої для підготовки до процесу, є Європейський Союз (ЄС). Як і Україна, він не практикує АРО у торгових розслідуваннях, однак юридична еліта Європи намагається змінити цю ситуацію. Так, наприкінці 2015 р. 20 юридичних компаній і одна асоціація направили комісару ЄС з торгівлі Сесілії Мальмстрем пропозицію розширити існуючий у ЄС порядок доступу до інформації у торгових захисних розслідуваннях, тобто впровадити АРО.
Ця пропозиція містить досить детальне обґрунтування необхідності впровадження АРО у Європі, порядок і процедуру його впровадження, рекомендації та пропозиції тощо. Зокрема, трейд-юристи ЄС запропонували:
1) дозволити доступ до конфіденційної інформації тільки уповноваженим юристам, які не можуть передавати таку інформацію своїм клієнтам та іншим третім особам;
2) отримана конфіденційно інформація використовується тільки у рамках розслідування, яке проводиться;
3) обов'язково підписується угода про нерозголошення конфіденційної інформації;
4) з метою забезпечення належного виконання зобов'язань по збереженню конфіденційної інформації уповноважені юристи повинні внести грошову гарантію (була запропонована гарантія у розмірі 500 тис. євро).
Незважаючи на активні дії юристів ЄС, остаточного рішення ще не прийнято, пропозиція знаходиться на стадії розгляду. Проте перший крок уже зроблений, і з огляду на тенденції у міжнародному трейді, рано чи пізно в ЄС усе ж буде введено свій принцип АРО.
Українські АРО-можливості
З метою підвищення рівня прозорості та якості торгових розслідувань Україні також необхідно врахувати позитивні тенденції на міжнародній арені та відновити практику застосування АРО.
На відміну від європейського, українське законодавство не вимагає істотних змін при впровадженні АРО. Наприклад, торгові закони України вже містять АРО-норму, яка хоч і не дозволяє учасникам розслідування отримувати конфіденційні дані, але дає можливість їх юристам/адвокатам знайомитися з ними і, не розголошуючи їх учаснику-клієнту, підготувати гідну контрпозицію. При цьому чинний закон про адвокатуру містить статтю, яка забороняє адвокатам розголошувати адвокатську таємницю і передбачає дисциплінарну відповідальність за її розголошення.
Наступними кроками на шляху до застосування принципу АРО можуть стати:
1) розробка так званого Administrative Protective Order Handbook, який детально описував би можливості застосування українського АРО і відповідальність за його порушення.
2) внесення доповнень до закону про адвокатуру, які дозволяли б розглядати отриману в рамках торгових розслідувань конфіденційну інформацію як адвокатську таємницю і передбачали б окрему відповідальність за її розголошення (наприклад, кримінальну, адміністративну і т.д.);
3) введення для юридичних радників обов'язкового гарантійного внеску, який стягуватиметься у разі порушення принципу АРО;
4) розробка проекту угоди про нерозголошення конфіденційної інформації.
Тобто для 100% впровадження АРО українське законодавство вимагає певного доопрацювання і вдосконалення, виходячи з наявного європейського досвіду.
І на завершення
Певна непрозорість при проведенні українських торгових розслідувань не найкращим чином впливає на імідж України на міжнародній діловій арені, особливо з огляду на сучасне прагнення країн ЄС розширити доступ до інформації у своєму трейд-процесі. Вважаємо, що розвиток українського трейду, зокрема його прозорість і відкритість безпосередньо пов'язані з використанням такої опції, як АРО. На наш погляд, розширення доступу до інформації у ході торгових розслідувань за рахунок застосування принципу АРО безумовно підвищить рівень довіри до українського трейду з боку міжнародного співтовариства.
Хотілося б вірити, що у наступне покоління Ukrainian trade laws будуть імплементовані новітні міжнародні trade-тенденції і врахований АРО-досвід країн СОТ.