Публічні закупівлі – це сфера, де перетинається багато інтересів. Від замовників, які під час проведення закупівель зобов’язані застосовувати процедури, встановлені законодавством, часто можна почути, що такі процедури не дозволяють закупити якісний товар за вигідною ціною, натомість вони змушені купувати найдешевше із запропонованого у тендері. Тому щоб закупити товар необхідної якості, замовники створюють спеціальні, іноді дуже специфічні, вимоги до предмета закупівлі та до учасників тендерів. При цьому учасники закупівель, які не можуть виконати такі критерії, вважають, що висунуті вимоги несправедливі й дискримінаційні. Вони оскаржують їх в Антимонопольному комітеті та в судах. У цій статті ми розглянемо, чи насправді все відбувається таким чином, а також чи змінилося щось з прийняттям закону «Про публічні закупівлі»
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ефективність – головна мета
З позиції замовника, головною метою публічних закупівель має бути не просто витрата бюджетних коштів, а забезпечення ефективності їх використання шляхом обрання кращої серед запропонованих конкурентами пропозицій, яка поєднує необхідне співвідношення якості та ціни.
Однак законодавство про публічні закупівлі встановлює певні перешкоди у досягненні мети економічного та ефективного використання коштів. Наприклад, вимога оцінювати тендерні пропозиції лише за ціною щодо товарів, для яких існує постійний ринок. При цьому для деяких товарів, навіть для стандартної офісної техніки, важливими критеріями оцінки можуть бути термін гарантійного обслуговування або економічність використання, врахування яких під час оцінювання могло б підвищити ефективність закупівлі.
Проте найбільше досягненню вищезазначеної мети заважає усунення конкурентної боротьби, що може бути, зокрема, результатом змови між компаніями-учасниками закупівель (у тому числу поділ ринків і тендерів) або змови між замовником та учасником закупівлі, або встановлення зависоких бар’єрів (дискримінаційні вимоги) для участі у тендері для компаній, які мають можливість запропонувати кращу пропозицію, тощо.
Захист конкуренції в рамках публічних закупівель має відбуватися через реалізацію принципів здійснення закупівель, встановлених у ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі». Серед зазначених принципів є принцип недискримінації учасників, на якому зупинимося детальніше.
Принцип недискримінації не можна назвати новим положенням законодавства України у сфері закупівель за бюджетні кошти, адже він переходить з редакції в редакцію застосовуваногозаконодавства. Зміст цього принципу також залишається доволі стабільним (за винятком деяких періодів, коли вітчизняним виробникам надавалися переваги в тендерах): рівні умови для вітчизняних та іноземних учасники всіх форм власності й організаційно-правових форм; вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю та заборона встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Однак таке порушення законодавства про публічні закупівлі як застосування замовником дискримінаційного підходу до учасників процедури закупівлі не є поодиноким випадком. Антимонопольний комітет України визначає його як типове.
Чи виправдовує мета засоби…
Одразу зробімо застереження: дуже часто замовник навіть не вважає, що ті чи інші його дії можуть бути дискримінаційними щодо окремих учасників, а навпаки, розглядає їх як захист від недобросовісних учасників або учасників, які є постачальниками товарів недостатньої якості. Антимонопольний комітет України визнає дискримінаційними такі вимоги, які встановлені в документації конкурсних торгів, що неможливо пояснити необхідністю замовника.
Встановлення кваліфікаційних критеріїв. Відповідно до чинного законодавства, замовник може визначити один з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідних працівників, документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Крім цього, замовник має цілу низку додаткових підстав для відхилення пропозицій учасників (наприклад, заборгованість за податками, притягнення до відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення тощо)
Насправді, замовники мають велику дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі. Це підтверджується відповідними листами регулятора – Міністерства економічного розвитку та торгівлі України. Так, у листі від 11.01.2014 р. зазначено, що «…замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом».
Замовники користуються такими правами, іноді забуваючи про межі, в результаті чого виникають випадки так званої «закупівлі під одного учасника». Наведемо приклад однієї зі скарг, що була предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у 2016 р.
У своїй тендерній документації замовник встановив, що учасник процедури закупівлі має надати копії сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля на кожну марку вугілля, що пропонується учасником, завірених мокрою печаткою особи, на ім’я якої вони видані (тобто виробника), та копій договорів поставки з виробником вугілля, від якого планується здійснити постачання. Один із потенційних учасників цієї закупівлі звернувся до Антимонопольного комітету зі скаргою, зазначивши, що ці вимоги обмежують коло учасників тільки тими, хто має прямі відносини з виробниками вугілля. При цьому сам скаржник таких відносин не має, оскільки закуповує вугілля у посередників, які зможуть запропонувати нижчі ціни, ніж виробники. Антимонопольний комітет України прислухався до доводів скаржника та визнав встановлені вимоги дискримінаційними, оскільки замовник не надав підтвердження доцільності цих вимог, та зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.
Дискримінаційний підхід замовників під час оцінки пропозицій учасників. Відхилення пропозицій учасників публічних закупівель через невідповідність вимогам з формальних причин також непоодинокий випадок.
Наприклад, розглядаючи скаргу про відхилення пропозиції учасника тендера з причин відсутності у пропозиції документів, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, Антимонопольний комітет повністю став на сторону учасника-скаржника. Так, замовник, встановивши перелік документів, які мають підтверджувати виконання аналогічних договорів, не врахував, що цей перелік трактується скоріше як примірний, ніж як вичерпний. А отже, відхилення пропозиції учасника тендеру на підставі відсутності одного з таких документів було неправомірним. В результаті Антимонопольний комітет України зобов’язав замовника скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Як вбачається з наведених прикладів, дискримінаційні дії замовника призводять до негативних наслідків, перш за все, для того, хто такі дії вчинив, тобто для замовника. У кращому випадку, коли такі дії викрито на стадії публікації оголошення про закупівлю й тендерної документації, замовник буде зобов’язаний усунути дискримінаційні вимоги, внести зміни до тендерної документації та продовжити строки подання пропозицій, а у гіршому – скасувати процедуру у зв’язку з неможливістю виправити допущені порушення та розпочати закупівлю спочатку. У будь-якому випадку оскарження закупівлі незадоволеними учасниками відтермінує постачання необхідних товарів і може призвести до значних ускладнень з цього приводу у діяльності замовника.
Розумний баланс
Чинне законодавство про публічні закупівлі дозволяє замовнику «заправляти балом»: він може встановити такі кваліфікаційні критерії до учасника та предмету закупівлі, які вважатиме за потрібне. Крім цього, замовник може встановити вимоги як до забезпечення тендерної пропозиції, так і до забезпечення договору про закупівлю. Замовник може грати з термінами й умовами постачання товарів.
Однак варто пам’ятати про розумний баланс, щоб не дійти до дискримінаційних критеріїв. Наведені приклади свідчать, що у разі оскарження дій замовника Антимонопольний комітет буде приділяти особливу увагу обґрунтуванню, чому застосовані саме такі критерії та оцінка їх виконання. В цьому замовникові можуть допомогти розроблені заздалегідь стандартні вимоги до окремих категорій товарів та їх постачальників, правила постачання й договори, які враховуватимуть специфіку того чи іншого ринку. Важливим буде системне застосування таких інструментів, а не вибірковий підхід до кожної окремої закупівлі.
Коротко про чинне законодавство
Разом із Законом України «Про публічні закупівлі» захист принципу недискримінації набув нового змісту, зокрема завдяки введенню системи електронних закупівель.
Якщо за часів дії Закону України «Про здійснення державних закупівель» з дискримінацією можна було достатньо ефективно боротися через оскарження на стадії публікації оголошення про закупівлю й тендерної документації, оскільки вони були у відкритому доступі, то тепер з’явилися нові можливості для доведення дискримінації на стадії оцінки пропозицій учасників. Конкурсні пропозиції доступні для перегляду в повному обсязі в системі Prozorro, а тому кожен з учасників може проаналізувати, чи до всіх були застосовані однакові критерії оцінки, чи не відхилили чиюсь пропозицію або, навпаки, чи не допустили до аукціону безпідставно.
Також зазнала змін процедура оскарження, що дає учасникам більше можливостей боротися з дискримінацією з боку замовника, а саме: скарга до Антимонопольного комітету України подається в формі електронного документа; закупівля зупиняється автоматично у разі прийняття скарги до розгляду; строк розгляду скарги скорочено з 30 до 15 робочих днів та ін.
Окремо звертаємо увагу на те, що скаржник і замовник можуть використовувати як докази не лише конкурсну документацію, а й будь-яке листування з іншими суб’єктами господарювання (конкурентами на ринку товарів щодо яких проводиться закупівля), висновки експертів тощо.
***
Підсумовуючи, варто зазначити, що замовник, визначаючи вимоги до конкурсних пропозицій учасників, повинен максимально виважено підходити до тендерної документації та мати необхідне обґрунтування на випадок звинувачень у дискримінації. При цьому учасник закупівлі, який вирішив оскаржувати дії/бездіяльність замовника, для результативного оскарження повинен обґрунтовувати та доводити свої твердження про порушення принципу недискримінації фактичними даними, які чітко доводили б наслідковий зв’язок між таким порушенням й ущемленням прав та інтересів скаржника.