Culpa in eligendo (molestie), culpa in inspiciendo.(лат)
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Вина у виборі (службовця), вина у недостатньому нагляді (за виконанням службовцями своїх обовʼязків).
На сьогодні виграти справу в суді – це лише 20% успіху під час вирішення проблеми клієнта. Як правило, вдало відпрацьована правова позиція, ще не є досягненням результату. На практиці адвокати, юристи та клієнти мають проблеми виконання рішення суду, яка потребує неабияких зусиль.
Від етапу відпрацювання правової позиції щодо проблеми клієнта і до реального виконання рішення суду може сплинути досить велика кількість часу. Окрім витрат часу, реальне виконання рішення суду потребує величезну кількість зусиль саме з боку клієнта або його представників, а не від самих державних виконавців.
Як зазначають і самі урядовці, нині Державна виконавча служба фактично не працює на захист інтересів особи, і серед владних структур має один із найнижчих рівнів довіри громадян.
Проблеми діяльності органів ДВС. Інструкції щодо дій для отримання реального виконання рішень судів
Проаналізувавши положення законів України «Про виконавче провадження», «Про державну виконавчу службу», зокрема щодо обсягу прав та повноважень державних виконавців, можна дійти логічного висновку: головне пред’явити виконавчий документ до органу Державної виконавчої служби і на цьому крапка, потім достатньо почекати, коли на рахунок стягувача надійдуть грошові кошти боржника, або коли боржник вчинить необхідні дії згідно з рішенням суду. Адже згідно із законодавством державні виконавці наділені саме таким великим обсягом прав для захисту інтересів осіб, які звертаються за примусовим виконанням судових рішень, що головне – це віддати виконавчий документ до виконавчої служби.
Проте, як відомо кожному, це зовсім не так і для дійсного вирішення проблеми необхідно вчинити велику кількість дій, аби механізм примусового виконання рішення суду все-таки запрацював.
Наприклад, щодо однієї із завершених справ, яка була у провадженні адвокатського об’єднання «Клочков та партнери», було вчинено широкомасштабну компанію з представництва інтересів клієнта у суді і в ДВС для реального стягнення грошових коштів у розмірі 1,2 млн грн з великої на ринку України компанії з управління активами ТОВ «ХХХ» (і подача клопотань до державного виконавця щодо виявлення грошових коштів на рахунках боржника, і відстоювання інтересів стягувача зі справ у суді, які виникали у зв’язку з виконанням рішення суду, і звернення зі скаргами до органів Державного казначейства України для перерахування грошових коштів на рахунок стягувача та ін.)
До того ж боржник намагався всіма способами затягнути процес виконання рішення суду (подача скарг на дії державного виконавця, подача заяв на роз’яснення рішень судів, вчинення інших дій, спрямованих на затягнення виконання рішення суду), а державна виконавча служба не намагалась бути особливо активною, хоч і за результатом було стягнуто з боржника виконавчий збір у значному розмірі – 120 000,00 грн.
Наразі, завдяки зусиллям команди АО «Клочков та партнери», наш клієнт отримав грошові кошти згідно з рішенням Апеляційного суду Київської області від 11.08.2014 про стягнення 1,2 млн грн з ТОВ «ХХХ».
Хоча знову-таки, з урахуванням повноважень державних виконавців, теоретично, під час виконання таких судових рішень та наявності боржника з величезною кількістю грошових коштів на рахунках, виконання рішення суду – це лише справа техніки для будь-якого державного виконавця, а відповідно немає необхідності стягувачу та його представникам вчиняти додаткові дії.
Більше того, з боржника стягується виконавчий збір і цілком логічно, що стадія виконання рішень повинна бути так званим «сервісним механізмом» захисту інтересів стягувача.
У зв’язку з тим, що на практиці виконання рішень далеке від теорії, з урахуванням практики з представництва інтересів клієнтів у межах виконавчих проваджень можна виокремити основні проблемні питання, які виникають під час виконання рішень судів і з якими мало справу як Адвокатське об’єднання «Клочков та партнери», так і будь-які інші суб’єкти ринку юридичних послуг:
Відсутність якісної професійної підготовки державних виконавців.
Фактично, діяльність державних виконавців регулюється двома профільними законами: Законом України «Про виконавче провадження» та Законом України «Про Державну виконавчу службу», інструкціями з організації примусового виконання рішень, з проведення виконавчих дій тощо.
Натомість, на практиці не кожен державний виконавець орієнтується не те, що в законодавстві України, але і в профільних законах.
Відповідно відсутність достатнього рівня підготовки безпосередньо впливає на рівень ефективності виконання рішень судів шляхом неправильного використання своїх повноважень державними виконавцями.
Як відомо, стягувач має право оскаржити будь-яку неправомірну діяльність виконавців чи бездіяльність. Але що від цього матиме стягувач? За фактом відповідальності як такої державний виконавець не несе, оскільки необхідно реформувати кадри всієї системи ДВС.
Тобто «вина у виборі службовця, вина у недостатньому нагляді за таким службовцем». У цьому випадку, це стосується усієї системи виконавчої служби.
Безпідставна відмова у відкритті виконавчого провадження
Однією з найпоширеніших підстав для відмови у відкритті виконавчого провадження є відсутність такого реквізиту, як індивідуального ідентифікаційного коду боржника у виконавчому документі. Так, положеннями ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначаються такі реквізити, як обов’язкові. Водночас, як зазначено у правовій позиції Верховного Суду України (постанова від 21.05.2014 у справі № 6-45цс14), відсутність інформації у виконавчому документі щодо індивідуального ідентифікаційного коду боржника не є підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження, адже державний виконавець наділений повноваженнями щодо можливості запитувати інформацію безоплатно від будь-яких органів.
Такий несуттєвий недолік у виконавчих документах та бажання державних виконавців з будь-яких підстав відмовити у відкритті виконавчого провадження знову-таки діє проти інтересів стягувача.
Відповідно, щоб не оскаржувати надалі постанову державного виконавця про відмову у відкритті виконавчого провадження із зазначених підстав варто в самій заяві про пред’явлення виконавчого документа до примусового виконання зазначати відповідні доводи та позицію ВСУ, просити ДВС самостійно отримати інформацію щодо індивідуального ідентифікаційного коду боржника із нагадуванням повноважень ДВС, передбачених ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження».
3. Проблеми при пошуках майна та грошових коштів Боржника, за рахунок яких можна виконати рішення суду.
Так, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» з метою захисту інтересів стягувача державний виконавець має право одержувати безоплатно від органів, установ, організацій, посадових осіб, сторін та учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, зокрема конфіденційну.
Тобто державний виконавець у змозі перевірити інформацію про наявність рухомого та нерухомого майна боржника, про наявність банківських рахунків та наявність грошових коштів на таких рахунках.
Варто також визначитись з колом адресатів, які можуть мати інформацію щодо майна боржника (Реєстраційна служба, УДАІ, банківські установи тощо). Також слід звернути увагу, що помилки у запиті державного виконавця щодо даних адресата запиту чи особи, щодо якої запитується інформація, можуть стати підставою для відмови у наданні інформації. Найчастіше такі ситуації виникають з банківськими установами. І що потім має стягувач? – Затягування процесу виконання рішення суду.
Водночас, як показує практика, самостійно державний виконавець вчиняти дії з пошуку майна та контролю виконання своїх запитів не буде, доки стягувач (представник стягувача) не напише відповідні клопотання щодо пошуку майна боржника і не візьме на себе перевірку та контроль отримання запитуваної інформації (від перевірки тексту запиту до вручення за дорученням виконавця запиту адресату). Такі дії без контролю з боку сторони стягувача можливо і будуть вчинені державним виконавцем, але через три місяці, півроку і т.д., надавши боржнику достатню кількість часу для приховання свого майна.
Окрім цього, стягувач згідно з останніми змінами у законодавстві щодо доступу до реєстру речових прав на нерухоме майно може самостійно отримати інформацію про наявність нерухомого майна у боржника.
Також і адвокати, дякуючи активній роботі членів Ради адвокатів м. Києва та особисто голові РАмК Рафальської Інни Владиславівни, вже мають змогу на встановлення наявності майна у боржника.
4. Відсутність майна у боржника-фізичної особи
Згідно зі ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо немає майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснення державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
І справді може виникнути така ситуація, що внаслідок пошуку майна боржника буде виявлено, що у боржника-фізичної особи немає майна, яке б було зареєстровано саме за боржником.
Наразі в таких випадках ні державним виконавцям, ні стягувачу не варто забувати, що у фізичної особи може бути чоловік або жінка. Згідно з чинним законодавством України все майно, набуте подружжям за час зареєстрованого шлюбу, є спільним сумісним майном, а отже, боржник – фізична особа має право на частку у такому майні, на яку можна звернути стягнення.
Що ж бажано робити у такому випадку? Необхідно звернутися до державного виконавця з клопотанням про з’ясування інформації щодо знаходження особи-боржника в шлюбі, здійснення пошуку майна жінки або чоловіка боржника шляхом направлення запитів. Після чого, варто звернутись з клопотанням до державного виконавця про виділення частки боржника у спільному сумісному майні та звернення стягнення на таку частку.
Зокрема виділення частки боржника у спільному сумісному майні подружжя здійснюється судом за поданням державного виконавця.
Більше того, коли ситуація обертається саме так, то у виконанні рішення суду вже зацікавлений не лише боржник, а й жінка/чоловік боржника.
5. Обмеження права у виїзді закордон як засіб впливу
Часто виникає така ситуація, що в юридичної особи-боржника за документами формально немає активів, а у фізичної особи формально немає майна. До того ж і боржнику, і стягувачу насправді добре відомо, що справи у боржника не такі вже й погані, і з боку боржника просто робиться все, аби не виконувати рішення суду.
Великий дискомфорт боржнику в такому випадку може влаштувати саме тимчасова заборона боржнику-фізичній особі або керівнику боржника-юридичної особи у виїзді закордон до повного виконання рішення суду.
У такому випадку, слід знову-таки через державного виконавця звернутися з клопотанням про необхідність звернення з поданням до суду щодо обмеження виїзду закордон.
Натомість, як свідчить судова практика, суди не завжди застосовують до боржників такі заходи впливу через недетальне регламентування у законодавстві цієї процедури.
6. Проблеми невиконання рішень судів немайнового характеру
Окремо треба виокремити проблему щодо виконання рішень судів, згідно з якими необхідно боржнику вчинити певні дії.
Так, щодо стягнень грошових коштів – головне, щоб державний виконавець вчиняв дії з пошуку майна, арешту та реалізації, натомість виконання рішень судів з зобов’язань боржника вчинити дії вже безпосередньо залежать від волевиявлення боржника та активності виконавця.
Наприклад, є рішення суду, згідно з яким боржник зобовʼязаний вчинити певну дію, а боржник відмовляється виконати рішення суду без поважних причин. Після цього державний виконавець викликає боржника до себе, боржник все одно ігнорує вимоги виконавця, адже закон і практика дозволяє.
Так, ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що у разі невиконання вимог виконавця щодо виконання рішення суду без поважних причин державний виконавець накладає на боржника штраф від 170 грн до 1020 грн і не пізніше п'яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення. Якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення
боржника до відповідальності згідно із законом. До того ж на боржника повторно накладається штраф.
Але у разі, якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника знову-таки штраф та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу (посадової особи), що його видав.
І у такому випадку можуть отримати сторони виконавчого провадження?
Боржник – штраф (який з огляду на свою малозначність не лякає боржника) та можливість більше ніколи не виконувати рішення суду, а стягувач – неможливість отримати присуджене судом внаслідок повернення виконавчого документа до суду, адже повернення виконавчого документа унеможливлює повторне його пред’явлення до виконання.
На сьогодні це є дуже великим недоліком під час виконання рішень судів, якими боржника зобов’язано просто вчиняти дії.
Можна наводити безліч прикладів проблемних питань виконання судових рішень за наявною системою виконавчої служби, адже на сьогодні виконання судового рішення шляхом примусового виконання через органи ДВС є затяжним процесом, дає змогу боржникам ухилитись від виконання судових рішень, або якомога довше відстрочити виконання судових рішень.
І хоча на сьогодні невиконання рішення суду є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України, дієвого механізму впливу на боржника немає.
Отже, система діяльності органів ДВС є недосконалою та вимагає реформування з метою направлення діяльності системи на користь юридичних і фізичних осіб, а не проти.
Щодо реформування системи виконання рішень у примусовому порядку
Як відомо, в Україні планується реформування державної виконавчої служби. На сьогодні цим питанням займається комітет з реформування Державної виконавчої служби. Велику увагу зосереджено на реформуванні процедури реалізації заарештованого майна та можливості передачі цієї функції приватним компаніям. Окрім цього, за даними ЗМІ розробляється концепція і готується проект закону щодо введення інституту приватних виконавців і зміни філософії виконання судових рішень.
Можливо, передача повноважень виконавчої служби з державних органів у «приватні» руки покращить якість та ефективність виконання рішень. Але гірше, чим є зараз, на мою думку, бути вже не може.
У питанні реформування державної виконавчої служби з урахуванням її часткової «приватизації», на мою думку, особливу увагу законотворцям необхідно звернути на таке:
Скорочення строків проведення виконавчих дій, жорстке регламентування строків для вчинення виконавцями тих чи інших дій спрямованих на виконання судового рішення (на сьогодні чітко встановлено та дотримуються лише строки щодо відкриття виконавчого провадження та пред’явлення виконавчих документів).
Введення відповідальності за порушення строків вчинення виконавчих дій самими виконавцями так і особами, які зобов’язані виконати ті чи інші дії на запит виконавця (надання відповіді на запит виконавця, арешт грошових коштів на рахунках) тощо. Введення матеріальної відповідальності виконавців за вчинення бездіяльності чи неправомірних дій.
Надання можливості стягувачу обирати виконавця (або державного, або приватного).
Встановлення на законодавчому рівні чітких підстав, за яких суд за клопотанням стягувача чи виконавця має право тимчасово обмежити виїзд боржника-фізичної особи чи керівника боржника-юридичної особи у виїзді закордон (наприклад, наявність невиконаного судового рішення на суму понад 10 мінімальних заробітних плат, наявність заборгованості зі сплати аліментів понад два місяці, невиконання вимоги немайнового характеру у сімейних, житлових спорах тощо).
Встановлення більш жорстких вимог до кандидатів на посаду виконавців з проведенням незалежного тестування їхніх професійних знань та постійний контроль за якістю послуг. Наразі на сьогодні виконавці не мають достатнього рівня професіоналізму, адже за 10 років моєї практики та практики моєї компанії не було жодного виконавчого провадження, здійсненого без порушень навіть профільного закону з боку державних виконавців.
З урахуванням пропозиції щодо встановлення жорстких вимог під час набору виконавців на державну службу, слід переглянути законотворцю і фінансування цього державного органу. Наразі виконавчий збір майже в 10 разів перевищує розмір судового збору, натомість система працює нині за відсутності професійних кадрів, а непрофесійних виконавців ніхто не звільняє з посади, адже тоді не буде кому працювати.
Жорсткий порядок отримання ліцензій приватними виконавцями.
З урахуванням зазначеного вище я, як керуючий партнер Адвокатського об’єднання «Клочков та партнери», встановив основну політику своєї компанії – вирішення спорів шляхом медіації (досудового врегулювання спору, врегулювання спорів шляхом укладення мирової угоди, тощо) з метою найбільшого врахування інтересів Клієнта без здійснення тривалої процедури виконання рішення судів за допомогою органів Державної виконавчої служби.
Сподіваюсь, реформування органів Державної виконавчої служби буде спрямовано на усунення недоліків діяльності такого органу і на можливість громадянам України почувати себе захищеними у разі звернення до виконавчої служби.