Вже на перших етапах добору суддів до складу Верховного Суду Вища кваліфікаційна комісія суддів має питання з проблемами дискримінації, додержання вимог адміністративних процедур і стандартів верховенства права та поваги до гідності людини. Тут я обмежуся розглядом цих проблем з огляду на:
- запобігання та усунення дискримінації;
- практику Європейського суду з прав людини та Доповідь Венеційської комісії у світлі верховенства права;
- вимоги до адміністративних процедур згідно зі ст. 2.3 Кодексу адміністративного судочинства.
Науковець науковцю не рівня?
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
ВККС продемонструвала дискримінаційне застосування положень ст. 69.6(3)-(4) Закону про судоустрій і статус суддів, які суперечили Закону про запобігання дискримінації, а також законодавства, яке регулює питання наукової та науково-технічної діяльності, обчислення стажу наукової діяльності. Це призвело до відмінного ставлення до науковців, які захистилися у спеціалізованих вчених радах наукових установ, у порівнянні з науковцями, які захистилися у спеціалізованих вчених радах при вищих навчальних закладах. Цей підхід не відповідав легітимній меті – формуванню якісного суддівського корпусу. Він здійснювався неналежними засобами, оскільки незалежно від того, захистив науковець дисертацію у ВНЗ чи в науковій установі, відповідні дипломи завжди мали однакову силу, що стверджувалося і на сьогодні стверджується відповідним рішенням ВАК, а пізніше – МОН. Згідно із законом будь-який науковець міг розраховувати на однакове, тобто справедливе ставлення до себе. Це призвело до заперечення сутнісного змісту конституційно гарантованого права науковця рівного доступу до конкурсу на здобуття посади судді Верховного Суду.
Отже, це була класична ситуація прямої дискримінації (у сенсі ст. 1.1(2) та 6.1 Закону про засади запобіганню та протидії дискримінації). На сьогодні вона усунута лише на рівні закону – Законом про Вищу раду правосуддя, у Прикінцевих та перехідних положеннях якого є відповідні правки до проблемної ст. 69.6(3)-(4) Закону про судоустрій та статус суддів.
Однак на рівні адміністративної практики вона не була усунута, без чого такі положення Закону втрачають свій сенс, а право перетворюється на «голу» декларацію, фактично у заперечення сутнісного змісту права науковців на рівний доступ до конкурсу на посаду судді у складі Верховного Суду.
Водночас до того ж Закону внесено зміни (до ст. 101.4(2)), на підставі яких ВККС може переглянути рішення колегій, схвалені на основі раніше чинних дискримінаційних положень. Наразі не було випадів такого перегляду вочевидь несправедливих і дискримінаційних рішень.
Однак навіть без цих правок, за будь-яких умов, не зважаючи на недогляд законодавця, колізії в законах мають вирішуватися у бік максимального сприяння реалізації прав людини. Аналогічні вимоги висуває до адміністративних дій ст. 2.3 КАС.
Також постає питання про дискримінаційне ставлення до науковців, які захистилися в мілітаризованих ВНЗ чи в наукових установах. На перший погляд, така диференціація у поводженні виправдана тим, що в умовах відносин субординації існують значні обмеження в академічних свободах. На підставі цього роблять припущення, що у науковців мілітаризованих установ сформувалися певні життєві стереотипи, які не дозволять здійснювати правосуддя на засадах незалежності та безсторонності. При цьому варто зазначити, що у в системі МОН ступінь реалізації академічних свобод не є ідеальною, а тому подібні міркування не можуть покладатися в основу застосування різниці у поводженні між науковцями, які захистилися в мілітаризованих наукових і навчальних закладах, на відміну від науковців, що захистилися в цивільних юридичних наукових і навчальних закладах.
Порівняльна практика ЄСПЛ
Далі я буду поєднувати зобов’язальні рішення ЄСПЛ із soft law Венеціанської комісії. Саме такий підхід дасть належний ефект, з огляду на відсутність в чинному законодавстві України Кодексу адміністративних процедур та специфіки статусу ВККС як органу сприяння правосуддя. Хоча як конституціоналіст strictu sensu мушу зазначити, що питаннями добору суддів має опікуватися Вища рада правосуддя.
Щодо певних стандартів справедливості, безсторонності, рівного ставлення та недопущення дискримінації говорить практика ЄСПЛ. Оскільки тут йде мова про певний сутнісний зміст права на рівний доступ на посаду судді Верховного Суду, то в цьому контексті важливими є висновки ЄСПЛ у справі Голдер проти Сполученого Королівства (21.02.1975 р.):
З французького тексту п. 1 ст. 6 випливає, що, коли мова йде про цивільно-правові спори, кожен має право на те, щоб судовий розгляд, розпочатий ним або проти нього, здійснювався певним способом (справедливо, публічно, в розумний термін тощо), а також право на те, що справа буде вестися не якою-небудь державною установою, а судом згідно з п. 1 ст. 6 (див. у справі рішення Рінгейзена від 16.07.1971 р. Серія А, т. 13, с. 39, п. 95). Уряд справедливо підкреслив, що французьке слово «cause» може означати «справа, яка розглядається в суді» (Littre. Dictionnaire de la langue francaise, v. 1, p. 509, 5). Однак це є не єдиним звичайним значенням цього слова. Воно використовується також для позначення «сукупності інтересів, переважання або підтримки яких треба досягти» (Robert P. Dictionnaire alphabetique et analogique de la langue francaise, v. 1, p. 666, II-2). Як правило, суперечка про права та обов'язки цивільного характеру передує судовому процесу та не залежить від нього. Вираз «незалежний і безсторонній суд, створений на підставі закону», викликає скоріше уявлення про організацію, ніж про певну діяльність; скоріше про інститут, ніж про процедуру.
В англійському тексті фраза «при визначенні його цивільних прав та обов'язків», на яку Уряд посилається в обґрунтування своєї позиції, не обов'язково стосується лише вже розпочатого процесу. Як зазначила Комісія, вона включає право на те, щоб спір про цивільні права та обов'язки знайшов своє вирішення в суді.
Отже, мова йде про стандарти незалежності та справедливості інституції, яка має гарантувати рівний доступ до конкурсу на суддівські посади у світлі сприяння реалізації прав, належних певним категоріям осіб, якщо вони задовольняють критерії, які встановлює закон для кандидатів на посаду судді. Адже врегулювання цього процесу не повинно обов’язково прив’язуватися до його вирішення в порядку судової процедури, у нашому випадку – адміністративного судочинства. Судовий контроль є засвідченням того, що суд буде перевіряти адміністративні акти на предмет відповідності певним критеріям згідно з вимогами верховенства права.
Також критично важливим для забезпечення ступеня незалежності адміністративного органу є те, щоб він був насправді незалежним, а у випадку наявності колізій в законодавстві міг його вирішувати у світлі поваги до гідності та прав людини, сприяти ефективній реалізації належного особі права. З цього приводу ЄСПЛ у справі Зєлінські, Прадал, Гонзалес та інші проти Франції висловився таким чином: «Принцип верховенства права та поняття справедливого судового розгляду, які закріплені у ст. 6 Конвенції, перешкоджають (за винятком вимоги загального інтересу) втручанню з боку державної влади у здійснення судочинства з метою вплинути на результат справи».
Тобто для вирішення зазначеної колізії не потрібно втручання законодавця, оскільки ця проблема вже вирішена законодавчим шляхом – ухваленням антидискримінаційного закону. Залишалося лише належним чином застосувати його у світлі поваги до гідності та прав людини, а також якомога більшого сприяння у їх реалізації. Для цього не обов’язково було чекати на зміни до Закону про судоустрій і статус суддів – проблема з цілковитою очевидністю знімалася через застосування спеціальних правил антидискримінаційного закону на противагу загальним правилам законодавства про судоустрій (lex specialis derogat legi generali).
Також надмірні формальності не можуть покладатися в основу рішень адміністративного органу, якими б заперечувалася сутність змісту конституційно гарантованого права. У контексті цієї ситуації – права рівного доступу на основі конкурсу на посаду судді Верховного Суду. Висловлюючись стосовно неприпустимості та неправильності оформлення документа про сплату судового збору як підстави відмови у касаційному перегляді, ЄСПЛ, зокрема у справі Совтрансавто-Холдинг проти України, констатував:
«Суд зауважує, що ухвалою від 02.04.2002 р. Вищий господарський суд відхилив касаційну скаргу заявника, не розглядаючи її по суті, у зв'язку з тим, що остання не супроводжувалася документом, який підтверджував би сплату Вищому господарському суду мита за розгляд скарги. Суд повернув заявнику суму, котру останній сплатив як мито, та зазначив, що після виконання відповідної формальності заявник може знову подати свою скаргу. Ухвалою від 26.04.2002 р. Вищий господарський суд відхилив скаргу заявника у зв'язку з пропущенням строку в один місяць, передбаченого для її подання.
Таким чином, Суд виявляє, що касаційна скарга заявника не була розглянута по суті через недотримання формальностей, передбачених законодавством, що могло б дати підстави для висновку, що заявник не вичерпав внутрішні засоби правового захисту. Однак Суд нагадує, що відповідно до його прецедентної практики стосовно правила вичерпання внутрішніх засобів правового захисту, це правило повинно застосовуватися з певною гнучкістю та без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру. Перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи. Він вважає, що такі міркування застосовуються з відповідними змінами до цієї справи.
З огляду на цей непослідовний підхід Вищого господарського суду та беручи до уваги поведінку національних судових органів (§79), Суд вважає, що за цих обставин було б надзвичайним формалізмом дорікати заявнику за невдачу його касаційної скарги».
Формальний підхід до вирішення справи по суті, без урахування цілісного бачення положень законодавства відповідно до конкретних обставин справи, є проявом довільного застосування права. Органи публічної влади, згідно зі ст. 19.2 Конституції, є обмеженими в реалізації власних дискреційних повноважень, які можуть здійснюватися на їхній власний розсуд, обмежений вимогами діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. Згідно із Рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи R(80)2 щодо виконання адміністративними органами дискреційних повноважень, під ними слід розуміти такі, які цей орган може виконувати з певною свободою. Однак, як буде нижче наведено, використання дискреційних повноважень не означає свободу дій, це лише певна свобода дій, яка має бути сумісною з легітимною метою (насамперед, із забезпеченням та утвердженням прав людини в правовій державі).
Порівняльна практика soft law Венеціанської комісії
З огляду на Доповідь Венеціанської комісії про верховенство права від 25-26.03.2011 р., свободу розсуду органів публічної влади «слід обмежувати буквою та метою закону, яким повноваження надаються, а також іншими елементами верховенства права (приміром, шляхом забезпечення кожному доступу до справедливих процедур у безсторонньому і незалежному суді та шляхом застосування закону послідовно й однаково до всіх, у спосіб, позбавлений свавільності та не позбавлений здорового глузду» (п. 12).
В нашій ситуації, де було проявлена пряма дискримінація, формалістичне прочитання та застосування закону, таких стандартів не додержано. Адже форма, відповідно до вимог поваги до прав людини та принципу сприяння, не має підміняти зміст, зокрема в ситуації, коли під час прийому документа можна привести у відповідність до формальних вимог певну заяву або коли така заява виявилася відсутньою, а заявник може без зайвих зволікань безпосередньо при наданні відповідних документів невідкладно її написати згідно з вимогами Закону. Така ситуація не може покладатися в основу рішення адміністративного органу про відмову у задоволені належного заявникові суб’єктивного публічного права.
За таких обставин ми бачимо надмірну свободу розсуду державного службовця, який йде у розріз із легітимною метою Закону про судоустрій і статус суддів – формування якісного суддівського корпусу. До того ж такий службовець не може розглядатися лише як своєрідний листоноша, який лише вручає листи під розписку. Він зобов’язаний в контексті конкретної ситуації забезпечити розгляд всіх істотних аспектів справи, прийняти заяву до розгляду по суті та сприяти реалізації конкретних аспектів носія права на рівний доступ на конкурсний відбір на посаду судді Верховного Суду.
Відповідно до засад правової визначеності, застосування законів не пов’язано з ситуацією такої негнучкості, яка «унеможливлювала б врахування імперативів гуманності (людинолюбства) та справедливості». У Доповіді Венеційської комісії про верховенство права ознаками свавільності владних рішень чи дій визначаються такі: «Чи встановлені конкретні правила, що забороняють свавілля? Чи встановлені межі дискреційних повноважень? Чи існує система повної доступності до інформації про діяльність уряду? Чи існують вимоги стосовно обґрунтованості рішень, що ухвалюються?»
Повноваження ВККС щодо проведення конкурсу на посаду суддів Верховного Суду аж ніяк не можна трактувати згідно з доктриною повноважень, що припускаються (іманентних повноважень). Такі рішення мають бути належним чином обґрунтовані та ухвалені за умови належного розслідування. Вимога розглядати всі істотні обставини справи, що стосуються реалізації суб’єктивного публічного права, є звичайним стандартом законності до дій носія владних повноважень, який бере участь у прийнятті владного рішення. Тобто носій владних повноважень має самостійно встановити всі істотні обставини справи.
Формальні підстави
Оскільки часто мова йде про неправильне оформлення заяви про проведення перевірки кандидата відповідно до Закону про очищення влади або про спецперевірку кандидата, або про допуск до його персональних даних, це є нерозумною підставою для відмови у допуску кандидата до конкурсу, що не відповідає правовому принципу: «Більше містить у собі менше». Ці обставини могли бути усунені на стадії прийняття документів від кандидата на посаду судді Верховного Суду, адже за жодних умов розумна людина не може припустити, що вона буде відмовлятися від проведення формальних процедур, які за будь-яких обставин і так мають проводитися щодо кандидатів на посади публічної служби. У поєднанні з дискримінаційним ставленням до окремих груп науковців, у порівнянні з іншими, такий підхід взагалі є доволі гримучою сумішшю.
Мені складно уявити, в якому правовому режимі діятиме майбутній склад Верховного Суду, коли вже на стадії допуску до конкурсу на посаду судді Верховного Суду є таке формалістичне застосування права, несумісним з ідеєю верховенства права. Лише нагадаю, що Верховний Суд покликаний забезпечувати єдність судової практики, яка можлива, безумовно, при повазі до прав людини. До того ж, на відміну від вимог чинного законодавства, яке дозволяє апеляційний або касаційний перегляд майже за будь-яке порушення матеріального чи процесуального закону, Верховний Суд насправді має забезпечувати однакове застосування закону у випадках істотного його порушення, які мають важливе значення для розвитку національної правової системи, або якщо таке порушення може мати непоправні наслідки для конкретного носія права.
З урахуванням особливостей перебігу конкурсної процедури на посади суддів Верховного Суду, ст. 2.3 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені вимоги щодо змісту рішень, дій та бездіяльності органів публічної влади, згідно з якими такі мають прийматися:
- з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
- обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
- розсудливо;
- з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
- пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи й цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
- з урахуванням права зацікавленої особи на участь у процесі прийняття рішення.
Ці вимоги випливають з місії публічного службовця служити народові України, оскільки врешті-решт він отримує винагороду завдяки платникам податків. Службовець у своїй діяльності, відповідно до засад «client oriented approach», «loyalty to the client», «duty of care» має сприяти реалізації прав та свобод людини, оскільки такі цілі є основним покликанням функціонування всієї системи публічної служби. Тому тут піде мова про алгоритм дій посадовця при прийнятті документів, а також про прийняття рішень щодо допуску кандидатів безпосередньо до конкурсу на посаду суддів Верховного Суду.
Прийом документів.
Закон про судоустрій і статус суддів передбачає, що ВККС не буде розглядати заяву від кандидата, якщо відсутній хоча б один документ, який вимагається законом. При цьому у визначений за результатами електронного реєстру час претендент у кандидати на посаду судді подавав документи у приміщенні ВККС.
На практиці склався підхід нейтральності працівника ВККС, який під час прийому документів лише витребує документи за списком, не надаючи можливості на місці виправити ті чи інші недоліки певних документів. Така відсторонена нейтральність працівників ВККС під час прийому документів, яких часто характеризують як своєрідних листонош, не відповідає стандарту розслідування, тобто врахування права зацікавленої особи на участь у процесі прийняття рішення. Наприклад, якщо заява на надання згоди на перевірку згідно із Законом про очищення влади в матеріалах заявника неправильно складена за формою, то що заважало працівнику ВККС надати можливість заявникові оформити таку заяву вже на місці (до того ж за умовами конкурсу вона мала оформлюватися від руки, каліграфічним почерком).
Якщо постають такі питання, то вони повинні залагоджуватися на місці, а працівник ВККС, який приймає документи, має роз’яснювати про особливості підходу Комісії при вирішенні того чи іншого питання, яке на цій стадії має переважно формальний характер. Варто зазначити, що формальності, відповідно до 2.3 і 8 КАС, не можуть служити перепоною в реалізації належного особі суб’єктивного публічного права. Про це безпосередньо говорить принцип пропорційності, згідно з яким адміністративна дія має здійснюватися з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, а також цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Тобто не надання можливості усунення формальних недоліків заяви є обмеженням права, яке позбавило низку претендентів права брати участь у конкурсі.
Легітимною метою Закону про судоустрій і статус суддів є забезпечення якісного складу суддівського корпусу. Такі формальності не можуть бути покладені в основу ухвалення рішень щодо допуску претендентів до конкурсу. Відповідно до такої мети, щодо науковців необхідно з’ясовувати наявність відповідної кваліфікації та стажу науково-дослідницької діяльності й науково-педагогічного роботи (мова йде про написання законопроектів, висновків amicus curiae до судових справ, участь в юридичних спорах у ролі експерта чи спеціаліста як у вітчизняних, так і в міжнародних судових установах, розробці правил корпоративної етики для різного роду фахової спрямованості правознавців тощо). З огляду на зазначені цілі, слід використовувати повноваження ВККС, яке їй надано згідно з положеннями Закону.
Прийняття рішення про допуск
Відповідно до вимог верховенства права та ст. 2.3 КАС, участь особи в конкурсних процедурах має визначати рівень компетентності, особистих та ділових якостей при здійснення повноважень суддів. Така особа має відповідати критеріям доброчесності, безсторонності та вміти надавати належну юридичну аргументацію рішень в умовах суспільного тиску та контролю над його діяльністю. На такі легітимні цілі має орієнтуватися у своїй діяльності ВККС при ухваленні рішень про допуск конкретних претендентів до безпосередньої участі на посаду суддів Верховного Суду.
ВККС під час прийняття рішень такого роду не може прирівнювати себе до режиму ухвалення рішень про надання віз з боку консульств чи посольств. Адже мова йде про формування суддівського корпусу. Тому кожне рішення щодо відмови в реєстрації претендента в ролі кандидата на посаду судді Верховного Суду має бути належним чином обґрунтованим. Фактично, підставами для відмови у допуску до конкурсу можуть бути лише дані спецперевірки, які засвідчують про сумніви щодо отримання наукового ступеня та наявності стажу наукової чи науково-педагогічної діяльності у претендента, або він підлягає обмеженням, які випливають з вимог Закону про очищення влади. Дані електронної декларації навряд чи можна покласти в основу відмови у допуску до участі в конкурсі, оскільки декларація служить для засвідчення факту того, якими доходами та майном володіє кандидат. Надалі такі дані служитимуть базою для порівняння обґрунтованості набуття майбутнім суддею майна, а також свідченням ступеня доброчесності та належної його поведінки на посаді судді. На цій стадії також рівною мірою поширюються вимоги щодо прийому документів від осіб у ролі кандидатів на посади суддів, про які вже зазначалося вище.. Також ВККС зобов’язана невідкладно у відповідь на заяву заявника, згідно із вимогами Закону про звернення громадян, надавати обґрунтоване рішення (із зазначенням фактичних підстав та юридичною аргументацією) щодо мотивів відмови у його допуску до участі в конкурсі на посаду судді Верховного Суду.
Порядок перегляду рішень щодо недопуску
Насамперед, проблема перегляду рішень колегій ВККС про недопуск осіб до участі в конкурсі полягає у тому, що у разі задоволення таких заяв, відповідно до вимог ст. 101.4(2), на підставі нової редакції ст. 69.6(3)-(4) Закону, основна маса кандидатів, які складуть іспит на професійні знання, опиняться у менш сприятливих умовах, ніж науковці, щодо яких законодавець визнав своє упущення як дискримінаційне. Однак набагато гіршою є ситуація, коли дискримінаційне рішення, вже навіть визнане офіційно на законодавчому рівні, не переглядає носій владних повноважень, який здійснює за своєю природою адміністративні функції, що полягають у забезпеченні сприяння правосуддю. Такий підхід суперечить природі правосуддя.
Тому ВККС має розглянути заяви претендентів та переглянути дискримінаційні по суті рішення, а також рішення з дефектом належної процедури, коли окремі заявники фактично були позбавлені можливості усунути формальні недоліки в документах, які були подані для участі в конкурсі. Натомість ВККС має сконцентрувати увагу на доборі насправді якісного суддівського корпусу. Критерієм для ухвалення таких рішень повинні бути положення ст. 2.3 та 8 КАС, оскільки дії ВККС так чи інакше є підконтрольними Вищому адміністративному суду.
Наразі це є лакмусовим папірцем для становлення нового, якісного складу Верховного Суду, оздоровлення всієї судової системи, поновлення суспільної довіри до суду та ідеї правосуддя. Перегляд дискримінаційних рішень колегій ВККС засвідчить лише варіант «win-win», адже він засвідчує ту обставину, що судова влада та органи сприяння правосуддю починають адекватно реагувати на несправедливі, надмірно формалістські рішення, а також готові адекватно реагувати на них, усуваючи допущені помилки та поновлюючи справедливість.
Коментар:
Андрій КОЗЛОВ, член Вищої кваліфікаційної комісії України
"Маємо практику, коли хтось просто не подав документи (а таких виявилося чи не половина початкових заявників); хтось, незважаючи на рівні правила, не зміг підтвердити відповідність цілком зрозумілим критеріям; хтось не спромігся зібрати елементарний набір документів (кажу так, адже сам збирав майже те саме під час свого конкурсу); а хтось без особливої поваги поставився до власних професійних архівів. Тож, можливо, варто трохи почекати, ревізувати певні власні риси, а вже потім ставати до здійснення правосуддя? Власне, буде ще й другий тур до Верховного Суду.
Ми працюємо з дружнім та відкритим ставленням до кандидатів та суспільства, яке уважно спостерігає за кожним нашим кроком. Коли було таке, щоб Комісія обговорювала з кандидатами запитання до тестування, схвалювала та навіть заохочувала предметну критику?"