18.02.2018 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів», №1984-VIII від 23.03.2017 р. (далі – Закон про корпоративні договори).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Прийняттю Закону про корпоративні договори передували численні обговорення, розробка, доопрацювання в парламенті, дискусії з народними депутатами, які не одразу підтримали ідею проекту та врешті-решт прийняття 279-ма голосами. Однак далі він застряг в Адміністрації Президента. Після направлення на підпис Президента ще у квітні 2017 р. Закон про корпоративні договори був підписаний лише 15.02.2018 р., в результаті того, що я направила багато депутатських звернень, запитів та неодноразового публічно піднімала зазначене питання.
Концепція проекту обговорювалася на юридичному ринку протягом багатьох років. Всі корпоративні юристи, напевно, пам’ятають, як ще у 2007-2008 рр. ми мріяли про те, що було б чудово укладати корпоративні договори за українським законодавством, прописуючи різноманітні інвестиційні інструменти, відомі англійському праву. Нарешті це сталося.
Що дає Закон про корпоративні договори?
По-перше, можливість застосовувати традиційні для англійського права інвестиційні інструменти, що стосуються спільного ведення бізнесу учасниками:
- tag along – зобов’язання учасника, який продає свою частку, забезпечити іншим учасникам право продати належні їм частки разом з ініціатором продажу на тих самих умовах (захищає право міноритарних учасників, які в результаті зміни мажоритарного учасника хочуть вийти з бізнесу);
- drag along – зобов’язання учасника продати його частку разом з учасником-ініціатором продажу на однакових з ним умовах (інструмент, вигідний мажоритарному учаснику, який може отримати більш привабливу ціну від продажу свого пакета у разі продажу 100% бізнесу);
- call option – право одного з учасників вимагати від інших продати в майбутньому належні їм частки за заздалегідь визначеною ціною;
- put option – право одного з учасників вимагати від інших придбати у нього в майбутньому належні йому частки також за заздалегідь визначеною ціною.
По-друге, можливість розв’язання тупикових ситуацій – сторони прописують в договорі, як вони діятимуть в майбутньому у разі виникнення тупикових ситуацій задля недопущення блокування діяльності бізнесу.
По-третє, можливість встановлення обов’язку учасника голосувати конкретним способом на загальних зборах – це може стосуватися будь-яких питань. Наприклад, підтримати кандидатури іншого учасника, запропоновані на посади членів виконавчого органу, або утримуватися від голосування щодо звільнення членів наглядової ради протягом встановленого періоду з моменту укладання корпоративного договору тощо.
По-четверте, можливість передбачити низку гарантій – надається одним учасником іншому як елемент проти виявлення можливих прихованих ризиків бізнесу, в який входить останній.
По-п’яте, можливість передбачити положення про не конкуренцію – зобов’язання сторін не конкурувати один з одним (не засновувати або не брати участь у компаніях, що діють на тому ж або суміжному товарних ринках) протягом певного строку або настання визначеної обставини задля недопущення шкоди їхньому спільному бізнесу.
Відтепер зазначені інструменти можна буде застосовувати як у товариствах з обмеженою відповідальністю, так і в акціонерних товариствах, що передбачено Законом про корпоративні договори.
Чи все так однозначно, або скільки діятиме Закон про корпоративні договори?
06.02.2018 р. Верховна Рада України прийняла проект Закону України про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю, реєстр. №4666 від 13.05.2016 р. (далі – Закон про ТОВ), який вже після набрання чинності Законом про корпоративні договори був направлений на підпис Президенту.
Закон про ТОВ також містить норми щодо корпоративних договорів. Однак вони, на жаль, не повністю дублюють норми Закону про корпоративні договори, що вже набув чинності.
Закон про корпоративні договори, з-поміж іншого, вносить зміни до Закону України «Про господарські товариства», доповнюючи його двома новими статтями в розділі, що регулює діяльність товариств з обмеженою відповідальністю.
Водночас Закон про ТОВ виключає із Закону України «Про господарські товариства» всі положення, які стосуються товариств з обмеженою відповідальністю, та передбачає статті, що регулюють укладення корпоративних договорів (ст. 7 та 8). При цьому Закон про ТОВ набуває чинності через 3 місяці з дня його опублікування, після чого норми про корпоративні договори, внесені до Закону України «Про господарські товариства», втратять чинність.
Враховуючи вищевказаний строк, Закон про корпоративні договори діятиме щонайменше 3 місяці до набрання чинності Законом про ТОВ.
Редакції статей про корпоративні договори у цих двох законах хоча і є подібними, але все ж таки мають певні відмінності. Зокрема, у законі про ТОВ відсутні деякі положення, які передбачені Законом про корпоративні договори, а саме:
«Договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю може бути передбачено обов’язок його сторін голосувати у спосіб, визначений таким договором, на загальних зборах учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, погоджувати придбання або відчуження частки за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин утримуватися від відчуження часток до настання визначених у договорі обставин, а також вчиняти інші дії, пов’язані з управлінням товариством з обмеженою відповідальністю, його припиненням або виділом з нього нової юридичної особи».
При цьому в Законі про ТОВ міститься лише загальне правило такого змісту: «Договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі – корпоративний договір), є безвідплатним і вчиняється в письмовій формі».
Подібні розбіжності між двома прийнятими законами, один з яких вже набрав чинності, можуть призвести до виникнення проблем під час застосування їхніх положень (зокрема, в частині різного тлумачення норм закону про ТОВ).
Адже норми закону про ТОВ, що стосуються наведеного визначення корпоративного договору, можна тлумачити в різний спосіб:
- Перший спосіб – більш широкий, передбачатиме, що сторони корпоративного договору можуть домовитися щодо реалізації будь-яких прав або утримання від їх реалізації, включаючи обов’язок голосування на загальних зборах учасників у певний спосіб, обов’язок утриматися від відчуження своєї частки протягом певного періоду часу та обов’язок, навпаки, відчужити свою частку у разі настання конкретних обставин тощо. Така логіка закладалася законодавцем під час прийняття Закону про корпоративні договори, що вже набрав чинності.
- Другий спосіб – вузький, передбачатиме право сторін корпоративного договору домовлятися реалізовувати свої права учасника або утримуватися від їх реалізації лише в частині, що не суперечитиме нормам закону та статуту. Тобто за умов такого тлумачення неможливо буде прописати в корпоративному договорі, наприклад, зобов’язання сторони голосувати на загальних зборах учасників у певний спосіб або зобов’язання відчужити свою частку у разі настання конкретних обставин, адже це прямо суперечитиме закону. Така логіка точно НЕ закладалася ініціаторами Закону про корпоративні договори та Закону про ТОВ.
Таким чином, все залежатиме від того, як складеться судова практика. Водночас судова практика може обрати обмежений спосіб тлумачення. Причому обґрунтування в такому випадку буде наступним. По-перше, певний період часу діяли норми закону про корпоративні договори, які передбачають більш деталізований перелік прав та обов’язків, що можуть бути врегульовані такими договорами (потім цей перелік був зменшений з набранням чинності законом про ТОВ). По-друге, ніхто не виключає застосування суддями аналогії права та наведення норм про корпоративні договори, що внесені однойменним законом до Закону України «Про акціонерні товариства», який містить розширений перелік прав та обов’язків сторін (норми повністю аналогічні до норм, внесених до Закону України «Про господарські товариства» з більш широким змістом корпоративного договору).
Ще однією нормою Закону про корпоративні договори, якої немає в Законі про ТОВ, є норма, що забезпечує реалізацію call option та put option. Вона передбачає, що у разі порушення договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю, яким передбачено обов’язок сторони цього договору придбати або продати частку в статутному капіталі цього товариства за заздалегідь визначеною ціною та/або у разі настання визначених у договорі обставин, заінтересована сторона договору може подати до суду позов про примусове виконання цього обов'язку шляхом зобов’язання сторони договору про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю придбати (продати) частку на умовах, визначених цим договором.
На жаль, ця норма також діятиме досить нетривалий строк, адже буде скасована Законом про ТОВ.
Не буду розповідати, до чого такі розбіжності можуть призвести на практиці, адже переконана, що Ви й так самі розумієте. Скажу лише, що Закон про ТОВ необхідно змінювати, додавши до нього зниклі норми регулювання корпоративних договорів. Це міг би зробити Президент України, надавши відповідні пропозиції Верховній Раді до моменту його підписання. Поки цього не зроблено, а Закон про ТОВ не набув чинності, можу порадити юристам формувати практику та укладати корпоративні договори з більш широкими можливостями, що вже набрали чинності.