Спалах COVID-19 вплинув на життя багатьох країн, паралізувавши економічні процеси. Для подолання раптової кризи, уряди по всьому світу вимушені вдаватися до жорстких заходів, як по боротьбі з пандемією, так із стимулювання економіки. Україна наразі також запровадила необхідні заходи аби врятувати здоров’я громадян. Деякі з вчинених заходів негативно відображаються на економічній діяльності міжнародних інвесторів, створюючи можливість звернутись до міжнародного арбітражу для отримання компенсації.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В деяких країнах схожі гіпотези стрімко перетворюються на реальні інвестиційні справи. Наприклад, уряд Перу затвердив закон, що відміняє плату за користування автомобільними дорогами під час карантину. Справа в тому, що деякими з доріг володіють іноземні інвестори на умовах концесійних угод. У разі внесення змін до існуючих між ними та урядом домовленостей, інвестори готові ініціювати позови через порушення гарантій їх діяльності, що містяться в відповідних інвестиційних угодах. Схожа ситуація складається і в Італії, де через карантинні заходи можуть з’явитися нові інвестиційні спори.
Україна, в свою чергу, є учасницею 79 двосторонніх та 7(6) багатосторонніх інвестиційних угод. В рамках заходів, що український уряд вже запровадив для боротьби з пандемією, існує реальна загроза як мінімум отримати позови з вимогою надання компенсації за порушення міжнародних інвестиційних стандартів.
Які заходи українського Уряду порушують права іноземних інвесторів?
В Україні, карантинні обмеження були введені поступово. Першим етапом, з 12 березня, були зачинені кінотеатри та розважальні зони торгівельних центрів. Пізніше, з 18 березня, зачинили свої двері для відвідувачів ресторани, кафе та торгівельні центри, вступила в силу повна заборона міжнародного та міжміського сполучення, закриття метро та скорочення перевезень міським транспортом. Уряд на засіданні 25 березня подовжив карантинні заходи до 24 квітня включно, проте, в залежності від рівня розповсюдження COVID-19 в Україні, цілком ймовірно очікувати, що карантинні заходи не будуть послаблені до середини травня. З 6 квітня громадянам було заборонено пересуватися більш ніж в двох або без масок, а постановою Кабінету Міністрів від 8 квітня 2020 року №211 уряд дозволив діяльність поштових та кур’єрських послуг, будівельних робіт, заходів зі збирання та заготовки відходів, торгівлю будматеріалами та роботу хімчисток.
Прем’єр-міністр України Денис Шмигаль зазначив, що збалансований економічний прогноз передбачає 4.8% падіння ВВП у цьому році. З практичної точки зору це означає, що багато підприємств в Україні закінчить рік зі значними збитками, а деякі взагалі будуть вимушені завершити свою роботу назавжди.
Більшість країн, де через коронавірус були введені обмеження економічної діяльності, запровадили програми допомоги бізнесу. Україна не стала винятком. 17 березня Верховна Рада України схвалила законопроект №3220, яким передбачається продовження термінів подання податкової звітності, звільнення від податків на землю та нерухомість. На позачерговому засіданні 30 березня ВРУ прийняла законопроект №3275 про допомогу бізнесу під час карантину. Закон передбачає податкові пільги для тих, хто фінансує заходи боротьби проти інфекції, а також забороняє підвищувати кредитні ставки на час карантину.
Закон був розкритикований, в тому числі, через те, що він не передбачає дієвих механізмів допомоги, зокрема, для великого бізнесу. На противагу, надається практика, наприклад, Швейцарії, де уряд компенсує заробітну плату робітників, та США, де передбачена допомога у розмірі 2 трлн. доларів. Прем’єр-міністр Денис Шмигаль обіцяв створити фонд боротьби з COVID-2019 об’ємом в 200 млрд. грн. Згідно з першим проектом держбюджету на 2020 рік, фінансування фонду скоротилося до 113,9 млрд, а вже 11 квітня уряд пропонував виділити всього 64.3 млрд грн. Малоймовірно, що цієї суми буде достатньо для комплексних заходів відновлення економіки після пандемії.
Водночас на сьогодні не прийнято реального документу, яким було б чітко визначеного перелік фінансових стимулів на підтримання бізнесу, що несе безпосередні фінансові втрати.
Допомога, запропонована урядом, якщо і буде реалізована, стане ефективною для невеликої кількості підприємців та інвесторів. Виходячи із об’ємів цієї допомоги у новому проекті бюджету, який ще навіть не був прийнятий ВРУ, держава не зможе компенсувати негативний економічний вплив карантинних заходів.
Чи порушують карантинні заходи стандарти захисту міжнародних інвестицій
Заходи, впроваджені під час карантину та їх економічний ефект неминуче відобразиться і на іноземному бізнесі, а допомога України є недостатньою для того щоб забезпечити права іноземних інвесторів.
Наприклад, обмеження експорту певних категорій товарів медичного призначення порушує один з найголовніших стандартів захисту інвестицій – ‘справедливий та рівноправний режим’, який надає право інвестору вимагати компенсацію від держави, якщо остання вводить несправедливі або непропорційні регуляторні або індивідуальні заходи. Для іноземного інвестора, який виробляє, скажімо, антисептичні засоби, така заборона експорту може принести збитки.
Іншим прикладом може бути закриття торгівельних та бізнес-центрів, яке також порушує право на справедливий і рівноправний режим. Адже держава несе відповідальність не тільки за карантинні обмеження, а за діяльність усього правового масиву. Наприклад, іноземний власник бізнес-центру або торгівельно-розважального центру, не отримає орендних плат, адже законодавство дозволяє орендарям не платити, коли користування орендованими приміщеннями неможливе. Таким чином, держава, опосередковано, позбавляє інвестора прибутку. В той же час Україна не допомагає підприємцю скоротити видатки. Якщо ж власник нерухомості ще й обтяжений кредитом, він не матиме можливості виплачувати борг, а уряд, хоча і обговорював, не ввів кредитні канікули в Україні.
Стандарт справедливого і рівноправного режиму спирається на “обґрунтовані очікування” інвестора. Їх оцінювання здійснює незалежний арбітражний трибунал. У першому випадку не складно передбачити, що експортні обмеження є логічними для держав з низьким рівнем купівельної спроможності, бо це буде єдиним шляхом залишити життєво необхідні товари всередині країни. Індія нещодавно також заборонила експорт 26 речовин, які використовуються для медикаментів. В другому випадку, інвестор може розраховувати на баланс правового регулювання його діяльності. За таких умов, існують реальні перспективи довести порушення стандарту захисту іноземних інвесторів.
В Україні не був введений надзвичайний стан, який відкриває шлях до порушення конституційних прав і свобод, в тому числі, реквізиції та націоналізації майна. Такі дії будуть вважатися експропріацією, яка, за міжнародними стандартами, завжди підлягає компенсації з боку держави. На даному етапі, не має підстав для введення такого режиму на території України. Втім, не можна і виключати такого сценарію, адже навіть тимчасове порушення прав, призводить до обов’язку компенсації. Так було у справі JKX Oil & Gas проти України, коли інвестор вимагав компенсації від дії постанови КМУ, яка була відмінена Українським судом всього через 2 місяці після підписання. Тоді міжнародний арбітраж зобов’язав Україну виплатити більше 10 мільйонів доларів.
Наскільки успішними для інвесторів будуть нові спори
З огляду на ситуацію, що склалася, не важко передбачити появу нових інвестиційних позовів від іноземних інвесторів. Проте, чи будуть такі позови вдалими вже можливо передбачити з огляду на міжнародний досвід. На користь держав існує декілька механізмів, що вже не одноразово допомагали країнам розробити вдалі стратегії захисту проти вимог іноземних інвесторів. До таких, зокрема, відносять форс-мажор та стан необхідності.
Стан необхідності, як обставина, що виключає відповідальність держави, виникає тоді, коли існує надзвичайно серйозна небезпека державі та її населенню. Аби Україна змогла використовувати стан необхідності як лінію захисту в інвестиційних спорах, потрібно довести що: держава, по-перше, знаходиться у серйозній і неминучій небезпеці; по-друге, ситуація загрожує істотним інтересам держави; та востаннє, такі дії держави є єдиним заходом захисту цього інтересу.
Наразі, можна передбачити, що Україна може довести існування всіх трьох критеріїв. Введення обмежувальних заходів спрямоване виключно на зменшення рівня поширення коронавірусу та забезпечення безпеки та здоров'я українського населення, що є пріоритетним та істотним інтересом України. Більш того, Всесвітня організація охорони здоров'я в своїй офіційній заяві вже назвала пандемію від COVID-19 такою, що підпадає під дію стану необхідності.
Ще одним механізмом захисту є форс-мажор. Згідно з міжнародним правом та більшістю інвестиційних угод до нього відносяться ситуації, що відбуваються поза контролем держави та перешкоджають виконанню зобов'язань останньої. Зрозуміло, що Україна не може подолати поширення COVID-19 не вдаючись до ряду обмежень. Проте, прогнозуючи ситуацію наперед, аби довести обставини форс-мажору, уряд повинен ретельно обирати заходи боротьби з інфекцією. В світлі цього обмеження України на діяльність іноземних інвесторів не повинні бути завчасними або диспропорційним. Таким чином, Україна має сильну стратегію захисту у майбутніх інвестиційних спорах.
Чи варта гра свічок?
Здоров’я коштує дорого, а суспільне здоров’я ще дорожче. Україна заплатить за нього, в тому числі, грошима іноземних інвесторів. Це, безумовно, підштовхне останніх шукати механізми компенсувати свої втрати. Якщо ж Україна не запропонує адекватні фінансові механізми для підтримання постраждалих інвесторів, є ризик порушення інвестиційних спорів.