Конституційна реформа 2016 р. запровадила в Україні так звану «адвокатську монополію». Згідно з ч. 4 ст. 131-2 Конституції України (в редакції, що набрала чинності 30.09.2016 р.), виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Таким чином, Україна стала єдиною країною у світі, де монополія адвокатів на представництво інших осіб у суді закріплена на рівні Конституції. Як зазначив свого часу виконавчий директор Української Гельсінської Спілки з прав людини А. Бущенко, закріплення у Конституції країни цієї монополії, як і будь-якої корпоративної монополії, є «величезною помилкою» (http://kontrakty.ua/article/91841).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Проблеми, які можуть виникнути у зв’язку із запровадженням «адвокатської монополії», можна очікувати вже починаючи з 01.01.2017 р. Так, згідно з абз. 1 пп. 11 п. 16-1 (впроваджений 30.09.2016 р.) Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 та ст. 131-2 цієї Конституції, представництво виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 01.01.2017 р., в судах апеляційної інстанції – з 01.01.2018 р., в судах першої інстанції – з 01.01.2019 р.
Залишимо «на совісті» авторів цього тексту суперечливе формулювання в одній і тій же нормі «з дня набрання чинності законом» та «з 01.01.2017 р.». Звернемо також увагу на формулювання «у Верховному Суді та судах касаційної інстанції». Ця теза наводить на думку, що навіть за пореформеною Конституцією Верховний Суд та касаційні суди – все ж таки не одне й те саме, всупереч тому, як це передбачається Законом України (далі – ЗУ) «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції від 02.06.2016 р. №1402-VIII; далі – ЗУ №1402-VIII). Однак можна зробити висновок, що з 01.01.2017 р. у представників, що не є адвокатами, можуть виникати проблеми як мінімум при касаційному розгляді судових справ.
Водночас на заваді абсолютизації «адвокатської монополії» можуть стати міркування, які виходять з двох варіантів.
«Монополія» та «старі» справи
Згідно з абз. 3 пп. 11 п. 16-1 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності ЗУ «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, тобто до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню. Це означає, що у справах, які розпочалися до 30.09.2016 р., «адвокатська монополія» не діятиме (у тому числі в касаційних судах після 01.01.2017 р.). Зокрема, це може бути така категорія справ, рішення щодо яких скасовувалися касаційними судами з передачею справи на новий розгляд. У таких справах «адвокатська монополія» не запрацює і в судах апеляційної інстанції (навіть після 01.01.2018 р.).
Адвокатська монополія – лише за законом
Необхідно також виходити з того, що питання «адвокатської монополії» належним чином не врегульовано законом, зокрема процесуальними кодексами. Так, згідно з ч. 5 ст. 131-2 Конституції України (в редакції, що набрала чинності 30.09.2016 р.), Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх або неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.
Однак законом досі не визначено, що таке «малозначний спір». Очікувалося, що це буде зроблено ЗУ №1402-VIII, але так не сталося. Навпаки, в цьому законі регулювання адвокатської монополії зроблено значно скромніше, ніж у новій редакції Конституції України, але водночас обнадійливіше з позиції заперечення «адвокатської монополії». Так, відповідно до ч. 3 ст. 10 ЗУ №1402-VIII, забезпечення права на захист від кримінального обвинувачення та представництво в суді здійснюються адвокатом, за винятком встановлених законом випадків. Тобто у цьому формулюванні відсутнє словосполучення «виключно адвокат» щодо представництва в суді; окрім того припускається, що винятки з «адвокатської монополії» можуть встановлюватися окремими законами, а ця можливість не обмежується переліком з ч. 5 ст. 131-2 Конституції України (в редакції, що набрала чинності 30.09.2016 р.). До того ж, згідно з ч. 2 ст. 10 ЗУ №1402-VIII, кожен є вільним у виборі захисника своїх прав та особи, яка надає правничу допомогу. Право на таку «волю» прямо суперечить «адвокатській монополії». Невже ЗУ №1402-VIII, який приймався під імплементацію конституційної реформи щодо правосуддя, прямо суперечить одній з ключових позицій цієї реформи.
На думку автора, жодної суперечності у цьому немає, якщо зважити на те, що в Конституції України є не лише ст. 131-2, але й ст. 59, у якій зазначено наступне: «Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав». Отже, незважаючи на зміну понять «правова допомога» на «правнича допомога», право вільного вибору захисника своїх прав залишилася, що більше відповідає концепції пріоритету прав людини, а не корпоративним інтересам адвокатів.
При цьому важливо зазначити, що в Рішенні від 16.11.2000 р. №13-рп/2000 у справі №1-17/2000 (справа про право вільного вибору захисника) Конституційний Суд України (далі – КСУ) тлумачив саме норму «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав». КСУ визнав, що положення ч. 1 ст. 59 Конституції України про те, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» потрібно розуміти як конституційне право особи з метою отримання правової допомоги обирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права, а також за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Допуск приватно практикуючого юриста, який займається наданням правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, як захисника, жодним чином не порушує право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист.
При цьому КСУ послався на міжнародні норми. Зокрема, в «Основних принципах, що стосуються ролі юристів», прийнятих VIII Конгресом ООН з питань попередження злочинності та поводження з правопорушниками (27.08-07.09.1990 р.), передбачається, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та їх захисту на всіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1). Жодний суд чи адміністративний орган, в якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста захищати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу було відмовлено у праві виконувати свої професійні обов'язки відповідно до національного права і практики та цих принципів (принцип 19).
Водночас КСУ визнав неконституційними всі норми чинних на той момент законів (кодексів), які обмежували можливість надання правової допомоги виключно адвокатами. При цьому зазначені правові позиції КСУ жодним чином не спростовані. У цьому сенсі варто пригадати, що у Висновку від 17.12.2010 р. Венеціанської комісії з приводу конституційної контрреформи В.Ф. Януковича вказано, що Комісія відзначає (з деяким подивом), що рішення КСУ від 30.09.2016 р. не містить відсилань до рішення лютого 2008 р. і не пояснює різницю між конституційним поданням 2007 р. та поданням липня 2010 р. (п. 34). Чим же це все відрізняється від «реформи» правосуддя 2016 р.?
Отже, за таких умов норми ч. 2, 3 ст. 10 ЗУ №1402-VIII є цілком правомірними, відповідають ч. 1 ст. 59 Конституції України та Рішенню КСУ від 16.11.2000 р. №13-рп/2000. Таким чином, з огляду на ч. 3 ст. 10 ЗУ №1402-VIII, якщо виключення з «адвокатської монополії» передбачено законом, у тому числі (а можливо, перш за все) процесуальними кодексами, то таке представництво має право на життя в межах такого, що допускається процесуальними кодексами.
Процесуальні кодекси про представництво
За таких умов, слід наголосити, що чинні на сьогодні процесуальні кодекси – адміністративного судочинства (КАСУ), цивільний процесуальний (ЦПКУ), господарський процесуальний (ГПКУ), частково кримінальний процесуальний (КПК) – дозволяють захист інтересів у судах за довіреністю (керівникам юридичних осіб – без довіреності; у КПК – керівникам та працівникам юридичних осіб, останнім – за довіреністю). Так, згідно зі ст. 58 КАСУ, повноваження представників, які беруть участь в адміністративному процесі на основі договору, на здійснення представництва в суді повинні бути підтверджені довіреністю. Повноваження законних представників підтверджуються документами, де зазначається займана ними посада або факт родинних, опікунських та ін. відносин з особою, інтереси якої вони представляють. Окрім того, повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватися ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги.
Відповідно до ст. 42 ЦПКУ, повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути посвідчені такими документами: довіреністю фізичної особи; довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище та повноваження її керівника; свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна. Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватися ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором. До ордера обов'язково додається витяг із договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій. Витяг засвідчується підписом сторін договору.
Слово «також» щодо представництва адвокатами означає, що адвокатське представництво розглядається як додаткова форма представництва до основних форм – керівника та за довіреністю. Більш чітко це визначено у ГПКУ та КПК.
Згідно зі ст. 28 ГПКУ, справи юридичних осіб у господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, подають господарському суду документи, що посвідчують їх посадове становище. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватися ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги або договором.
Відповідно до ст. 58 КПК, представником юридичної особи, яка є потерпілою, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
Отже, до внесення відповідних змін у процесуальні кодекси «адвокатська монополія» не може запроваджуватися автоматично.
При цьому процесуальні кодекси повинні не лише формально визначати правила представництва, але й регулювати ситуацію, коли сторона процесу, у зв’язку з певними причинами, не може забезпечити своє представництво адвокатом. Це може відбуватися з різних причин, а саме: відсутність коштів, відсутність вільних адвокатів, відсутність адвокатів, які є спеціалістами у певних сферах (фондовий ринок, банківська справа тощо).
Наприклад, керівник Національної Асоціації банків України наголошувала: «Норма про те, що банківські юристи не мають права в судах представляти інтереси банків, не має сенсу, оскільки саме банківські юристи добре розуміють ситуацію... Крім того, з’являється проблема банківської таємниці та конфлікту інтересів адвокатів...» (http://finclub.net/news/bankiry-osporyat-sudebnuyu-reformu.html). За таких умов повинні бути прописані гарантії щодо надання адвокатської допомоги, адже відмова стороні судової справи в участі у судовому процесі лише через те, що сторона не знайшла адвоката, суперечитиме вимозі забезпечення особі права «бути почутою» (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України»).
Варто зазначити, що у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. використовується поняття «захисник», а не «адвокат», а в згаданому вище Рішенні КСУ від 16.11.2000 р. №13-рп/2000 у справі №1-17/2000 визначено, що поняття «захисник» ширше, ніж поняття «адвокат».
Отже, лобістам «адвокатської монополії» доведеться докласти значних зусиль для легітимізації у правовому полі України цієї монополії, яка не суперечила б конституційним правам громадян та не призвела б до скарг у міжнародні інституції. Як зазначив А. Бущенко, «з монополією необхідно експериментувати надзвичайно обережно і лише на рівні затвердження окремих законодавчих актів, які можуть бути змінені у разі потреби парламентом».
Коментарі:
Владислав Власюк, адвокат
Здійснення представництва інтересів у судах виключно адвокатом є одним із важливих кроків реформи ринку надання юридичних послуг, а також його приведення у відповідність до світових стандартів.
Зазначена монополія нещодавно була закріплена в Конституції України. Доцільність закріплення саме на рівні Основного закону може бути виправдана тим, що він має вищу юридичну силу, у порівнянні зі всіма іншими (іноді суперечливими між собою) нормативними актами, а також він є нормою прямої дії.
Щодо перехідних положень, варто погодитися з автором, що згадана проблема існує. Однак наскільки вона серйозна можна буде побачити за кількістю таких справ, за тим, як демонструватимуть час початку справи, а також за повноваженнями представника у справі. Проте цілком зрозуміло, що після завершення перехідного періоду питання буде вирішено.
Невизначеність поняття «малозначний спір» – інший справедливо озвучений автором аспект, що потребує законодавчого уточнення. Тут мають значення практичні орієнтири. Це не повинна бути сума предмету позову.
Також доцільно погодитися, що «правова допомога» виглядає більш коректним терміном, ніж «професійна правнича допомога». Однак не варто перебільшувати роль рішень Конституційного Суду України (далі – КСУ). Адже ситуація змінюється, відповідно до неї можна вносити зміни до Конституції, а КСУ залишається стабільним у своїй гнучкості.
Щодо внесення змін до процесуальних кодексів, насправді, зазначені законодавчі акти підлягають зміні відповідно до новел Конституції та законів. Але спершу необхідно внести зміни до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Поки не внесено зміни до процесуальних кодексів, потрібно враховувати перевагу більш пізнього положення Закону. До того ж йдеться про Конституцію України, яка має вищу юридичну силу і є нормою прямої дії.
Некоректною є прив’язка до порушень прав людини, адже адвокатська монополія не порушує конституційних прав, це є лише додатковим критерієм до форми представництва інтересів у судах. Інакше, за такою аналогією, вимоги (встановлені процесуальними кодексами щодо форм подачі заяви) або навіть судовий збір також є порушенням конституційного права людини.
Отже, наразі немає перешкод для реалізації адвокатської монополії щодо здійснення представництва інтересів у судах. Норми Конституції – це норми вищої юридичної сили, згідно з якими повинні бути внесені зміни до процесуальних кодексів. Що стосується перехідних положень та «малозначного спору», необхідно детально вивчати, яким чином це відбуватиметься на практиці.
Також варто зазначити, що нещодавно робочою групою з реформування адвокатури було напрацьовано зміни до законодавства, насамперед, до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Варто зауважити, що реальними ризиками реформи можуть стати:
- концепт «адвокат-держслужбовець», оскільки він є суперечливим і підриває основні принципи адвокатської діяльності, а саме принцип незалежності та конфіденційності;
- концепт «адвокат-підприємець», здійснення іншої діяльності робить адвоката вразливим та може призвести до втрати своєї незалежності;
- рівень, з якого визначалися б «малозначні справи», що не повинен бути у грошовому вираженні;
- зникнення юрисконсультів, ті з них, хто здійснював представництво інтересів інших осіб в суді, для продовження діяльності намагатимуться увійти до адвокатури, а це створить тиск і певні труднощі, що можуть призвести до порушень.