Туристичними операторами, відповідно до ст. 5 Закону України «Про туризм», є створені за законодавством України юридичні особи, що отримали ліцензію на туроператорську діяльність, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність з надання характерних та супутніх послуг.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Основу діяльності вітчизняних туроператорів становлять регламентовані гл. 31 ГК України відносини комерційного посередництва. Таким чином, створюються такі схеми співпраці:
До турів, що бронюються туроператором, у переважній більшості випадків, включається послуга з оформлення візи чи інших дозвільних документів (далі – «віза»), оскільки на сьогодні у візовому діалозі між Україною та країнами-членами ЄС бажаного ефекту ще не досягнено, та безвізовий режим по факту не встановлено. Крім того, оформлення віз наразі є обов’язковим і для осіб, які подорожують з України до інших, крім європейських, країн світу.
У цьому аспекті виникають ситуації, коли для туроператора може настати відповідальність без вини, не передбачена нормами ані чинного законодавства, ані агентського договору. Йдеться про випадки відмови туристу у видачі візи або невидача візи до дати початку подорожі.
Так, якщо туроператором заброньовано послугу з оформлення візи туристу й туроператор при цьому підтверджує можливість надання такої послуги (виставленням рахунку, надсиланням листа-підтвердження тощо), то він вступає у зобов’язання, яке повинен виконати належним чином, згідно зі ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України та за нормами чинного законодавства України. Для виконання зобов’язання з оформлення візи туроператор звертається до відповідних уповноважених установ, якими, залежно від країни подорожування, можуть бути консульські відділи при посольствах іноземних країн в Україні чи міграційні служби іноземних держав (далі – «уповноважена установа»). (Наприклад, аби оформити індонезійську візу необхідно звертатися до Посольства Республіки Індонезія в Києві, а за візою для в’їзду в Об’єднані Арабські Емірати – до Міграційної служби ОАЕ (найчастіше через відповідних посередників).
Обов’язки туроператора у таких випадках полягають у наступному:
- отримати від турагента необхідні документи туристів, що вимагаються уповноваженою установою, аби сформувати пакет документів для подачі;
- сплатити консульський збір;
- заповнити анкету встановленого зразка;
- подати повний пакет документів до уповноваженої установи у строк, що є достатнім для того, аби туристу відкрили візу до початку запланованої подорожі.
Підсумуємо, що у випадку виконання представниками туроператора зазначених чотирьох положень, туроператор вважається таким, що виконав зобов’язання з оформлення візи, оскільки подальший результат від туроператора не залежить. Туроператор не зв’язаний з уповноваженими установами жодними договорами, останні є особами публічного права іноземних держав, на які туроператор не має жодного впливу, а відтак, не може нести відповідальність за рішення, яке прийме відповідна уповноважена установа.
У цьому контексті зазначимо, що відповідно до ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. У ст. 618 ЦК України зазначено, що боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання, якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця. Згідно з ч. 3 ст. 193 ГК України, застосування господарських санкцій до суб'єкта, який порушив зобов'язання, не звільняє цього суб'єкта від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управлена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов'язання.
1) Щодо інших випадків, встановлених законом, слід зазначити наступне.
Спеціальним законом, який регламентує відносини у сфері організації/надання туристичних послуг, є Закон України «Про туризм». Так, у ст. 20 зазначеного НПА йдеться про те, що туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося з вини третіх осіб, не пов'язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна зі сторін про їх настання не знала та заздалегідь не могла знати.
Так, ст. 20 Закону України «Про туризм» серед іншого доводить неможливість туроператора нести відповідальність за дії уповноважених установ, зокрема, в аспекті відмови у відкритті візи туристу чи її не відкриття до початку подорожі, оскільки такі установи знаходяться під юрисдикцією іноземних держав, є не пов’язаними з наданням послуг за агентським договором (не є підрядником – особою, що залучається на підставі агентського договору та відповідного замовлення). Про можливість відмови або ж про вірогідність видачі в’їзних віз туристам до початку туру заздалегідь не могли бути обізнані ані туроператор, ані турагент, ані турист.
Також згідно з ч. 1, 2 ст. 32 Закону України «Про туризм», туроператор, турагент, інші суб'єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі, відповідно до чинного законодавства, за неналежне виконання своїх зобов'язань. Знову ж таки зазначимо, що відмова у відкритті візи туристу чи не відкриття візи до початку подорожі не є неналежним виконанням туроператором зобов’язання з оформлення візи, якщо останній виконав зазначені вище чотири умови щодо подачі документів.
Майнову відповідальність несе суб'єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство у галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб'єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків.
Така позиція була висловлена Верховним Судом України у справі №6-42цс13 (постанова від 3.07.2013 р.), а тому є обов’язковою для застосування судами при вирішенні подібних спорів, а саме в частині покладення відповідальності на туристичного оператора за дії уповноваженої установи (третьої особи, яка знаходиться поза сферою його впливу та контролю, а також яка не була залучена ним для виконання (надання послуг) за Договором на туристичне обслуговування.
2) Щодо інших випадків, встановлених договором, слід зазначити наступне.
Усі вітчизняні туроператори усвідомлюють об’єктивність настання таких обставин, як відмова у відкритті візи чи її невидача до початку туру, а тому в агентські договори включають норму про неможливість настання відповідальності туроператора у таких випадках.
Так, у типовій формі агентського договору туроператора «Travel Professional Group», з яким кожен може ознайомитися на офіційному сайті туроператора www.tpg.ua, у п. 4.20 передбачено, що туроператор не несе відповідальності за негативні наслідки та збитки, що виникли в результаті подій і обставин, що знаходяться поза сферою його компетенції, а також за дії (бездіяльність) третіх осіб. Аналогічна норма міститься, наприклад, у п. 6.6 типової форми агентського договору туроператора «Pegas Touristik», у п. 6.12 договору, який укладає з турагентами туроператор «TUI».
Сліз зазначити, що судовій практиці відомі випадки подання позовів турагентом до туроператора про визнання агентського договору, укладеного між ними, недійним, зокрема, на підставі того, що такий договір передбачає застосування щодо турагента штрафних санкцій без наявності його вини. Турагенти зазначають якраз про випадки не відкриття візи туристу чи невидачі візи до початку подорожі з подальшою ануляцією туру та застосуванням до турагента штрафних санкцій. Тим не менше, у таких спорах судді у задоволенні позовних вимог відмовляють у повному обсязі, зазначаючи, що сторони, відповідно до положень ст. 614 ЦК України (щодо відповідальності без вини) та ст. 627 ЦК України (щодо принципу свободи договору) скористалися своїм правом та встановили відповідальність позивача у випадку ануляції заброньованого туру, зокрема, у разі відмови посольства у наданні візи (з рішення Господарського суду міста Київа: http://reyestr.court.gov.ua/Review/2282706).
Таким чином, норми і закону, і договору звільняють туроператора від відповідальності за дії третіх осіб, не пов’язаних з наданням послуг.
Підкреслю, що така ситуація є цілком справедливою, оскільки відмова у видачі візи чи затримка у її відкритті – це прерогатива уповноваженої установи. Найчастіше у відкритті віз туристам відмовляють з абсолютно незрозумілих причин. Наприклад, у відкритті голландської візи туристу може бути відмовлено через те, що авіаквиток був не куплений ним особисто, а заброньований для нього туроператором. У відкритті візи для в’їзду в США можуть, наприклад, відмовити, якщо турист змінював прізвище. Недостатні докази платоспроможності туриста та його «прив’язки» до України, вчинення в минулому в країні подорожування навіть найдрібніших адміністративних правопорушень (як-то бійки у стані алкогольного сп’яніння, спроби доводити свою правоту сторожам порядку, несплата штрафів тощо) також є факторами, що негативно впливають на рішення уповноважених установ.
Усі ці фактори складають візову історію окремого туриста, яка у кожного є індивідуальною. Практично завжди турист не повідомляє (навіть приховує) ті факти зі своєї візової історії, які можуть стати причиною відмови. Відтак, туроператор об’єктивно не має змоги передбачити, як проходитиме процес розгляду питання про відкриття візи туристу. Тому покладення на туроператора відповідальності за рішення уповноваженого органу суперечить положенням чинного законодавства, агентського договору та не відповідає основоположному правовому принципу справедливості.
Аналізуючи сучасну судову практику в аспекті питання, що досліджується у цій статті, слід зазначити, що суди у порядку цивільного судочинства розглядають справи за позовами про захист прав туриста як споживача туристичних послуг, а також вирішують спори за позовами про стягнення коштів в порядку господарського судочинства. При цьому, на жаль, суди займають позицію турагентів/туристів.
Наприклад, Господарський суд міста Києва у рішенні від 12.02.2015 р. у справі №910/20631/14, залишеному без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 р., відхилив доводи відповідача (турагента) з приводу того, що туристи не скористалися турпродуктом у зв’язку з неотриманням віз саме через прострочення туроператора. Суд зазначив, що як вбачається з електронного листуванням між уповноваженими представниками сторін, відповідача було попереджено 25.10.2013 р., що оскільки на 29.10.2013 р. залишилось мало часу для отримання віз, запропоновано переорієнтувати клієнтів на інші дати, де є місця на рейси, а тому позивач (туроператор) не відповідає за дії міграційної служби, пов’язані з виконанням їх посадових обов’язків.
Однак, ВГСУ, за результатами розгляду касаційної скарги у цій справі, ухвалив постанову від 19.06.2015 р., якою вищезазначені судові рішення, котрі, я вважаю, містять дійсно прогресивну позицію, скасував та направив справу на новий розгляд. Обґрунтуванням такої позиції було, зокрема, не встановлення судами попередніх інстанцій факту відсутності в матеріалах справи належних і допустимих доказів відмови посольства у видачі візи туристам (http://reyestr.court.gov.ua/Review/51826820).
Відповідно, рішенням Господарського суду міста Києва від 08.09.2015 р. у справі №910/20631/14, постановленого за результатами нового розгляду, позовні вимоги туроператора задоволені не були.
Звісно, у ст. 60 ЦПК України та ст. 33 ГПК України зазначено, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Однак дуже важко довести належне виконання туроператором своїх зобов’язань з оформлення віз для туристів, оскільки належного та допустимого доказу того, що туроператор зібрав повний пакет документів туриста й у відповідний строк подав їх до уповноваженої установи не існує. Навіть квитанція про сплату консульського збору не може послугувати таким доказом, бо вона входить до переліку документів, які подаються до уповноваженої установи, й після розгляду уповноваженою установою питання про відкриття візи квитанція туроператору не повертається. У будь-якому разі, на підставі такої квитанції можна зробити висновок лише про те, вчасно чи невчасно подані документи туриста, однак неможливо підтвердити виконання туроператором зобов’язання з подачі повного пакета документів.
Зазначимо, що візові правила практично кожної уповноваженої установи містять такі положення:
- усі заявки передаються на розгляд, подача заяви на візу не обов'язково означає, що віза надаватиметься;
- усі подані документи заявника не підлягають поверненню;
усі рішенні є остаточними, Посольство не видає жодних довідок щодо відмов по візах, тому будь-яке наступне листування стосовно довідок не є потрібним (Інформація з офіційного сайту посольства Індонезії в Україні: http://www.kemlu.go.id/kyiv/Pages/AboutUs.aspx?IDP=1&l=id&l=lc).
Отже, як за такого стану речей туроператору довести свою невинуватість?
Якщо звернутися до процесуальних джерел доказів, визначених у ст. 32 ГПК України, то, дійсно, ситуація здається безвихідною, адже лише поясненнями представників туроператора суд при ухваленні рішення керуватися навряд чи буде, а жодних письмових чи речових доказів виконання туроператором зобов’язання з оформлення візи, про що йшлося вище, не існує. Ст. 37 ЦПК України дає змогу туроператору довести свою позицію показаннями свідків та/чи відеозаписом. Однак свідком у таких справах може виступити працівник туроператора, котрий безпосередньо подавав документи туриста, який при цьому знаходиться у службовому підпорядкуванні туроператора, тому навряд чи його показання будуть узяті до уваги судом.
Таким чином, вважаємо, що при ухваленні рішення від 08.09.2015 р. у справі №910/20631/14 Господарський суд міста Києва не застосував норм, що передбачені ст. 20 та 32 Закону України «Про туризм», не забезпечив повного та всебічного, а відтак, об’єктивного розгляду справи, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення у справі.
Цікаво, що той же Господарський суд міста Києва у рішенні у справі №910/11131/14 від 20.05.2015 р. зазначає, що з урахуванням строку надання візи для туристів, виконати підтверджену туроператором умову про період подорожі з боку останнього вдавалося неможливим, таким чином до Замовлення в частині періоду подорожі були внесені зміни з урахуванням дат видачі віз для туристів. Тобто судом визнано об’єктивну неможливість здійснити туристом подорож у заплановані дати, з причини тривалого строку розгляду уповноваженою установою питання про відкриття візи туристу. Відтак, притягати туроператора до відповідальності у такому випадку за справедливою позицією суду підстав немає.
Отже, сподіваємося, що суди при вирішенні питання про винуватість туроператора за дії третіх осіб, безпосередньо не пов’язаних з наданням туристичних послуг, всебічно досліджуватимуть обставини справи та займатимуть позицію туроператорів. Саме в такому випадку виконуватимуться норми чинного законодавства, положення договорів та реалізуватиметься принцип справедливості.