Про переваги роботи консалтингових компаній на ринку юридичних послуг, а також про особливості захисту прав інвесторів у нашій країні та шанси притягнути до міжнародної відповідальної Росію як державу-агресора, розповів партнер Грант Торнтон (Україна), адвокат, магістр міжнародного права Олександр Малиновський.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
- Пане Олександре, в умовах сучасного розвитку ринку юридичних послуг України, які переваги, на Вашу думку, є у таких консалтингових компаній як Грант Торнтон?
- Ринок юридичних послуг України динамічно розвивається. Попит породжує пропозицію і, попри економічну кризу та, відповідно, більшу увагу клієнтів до пошуку менш затратного професійного вирішення їхніх питань, в Україні з’являються нові компанії, які надають юридичні послуги. Також поступово розширюється спектр юридичних послуг. Поруч з універсальними юридичними компаніями, котрі спеціалізуються на широкому сегменті практик, з одного боку, існують вузькоспеціалізовані юридичні компанії, а з іншого – консалтингові компанії, такі як Грант Торнтон, які пропонують не лише юридичні послуги, але й послуги фінансового, бухгалтерського, податкового консалтингу тощо.
Однією з конкурентних переваг Грант Торнтон є те, що ми здатні запропонувати клієнту комплексний підхід до вирішення його проблеми, з урахуванням не лише юридичних аспектів. Клієнту не потрібно звертатися до декількох різних компаній, оскільки Грант Торнтон може самостійно сформувати мультидисциплінарну команду фахових юристів, фінансових і податкових консультантів, оцінювачів, бухгалтерів, які зможуть проаналізувати поставлене питання під різними кутами зору та знайти рішення, яке враховуватиме всі ключові юридичні, фінансові й податкові нюанси.
Крім того, наявність у нас тісних партнерських зв'язків з Грант Торнтон Легіс – компанією, яка надає послуги з аудиту та запевнення, а також членство обох компаній в одній з провідних світових мереж – Грант Торнтон Інтернешнл – дозволяє нам забезпечувати своїх клієнтів широким спектром якісних професійних послуг міжнародного рівня. Ми поєднуємо наш багаторічний досвід роботи на місцевому ринку з глобальними ресурсами та можливостями мережі Грант Торнтон Інтернешнл, яка об’єднує понад 40 тис. спеціалістів у 130 країнах світу.
- Ви згадали про послуги з аудиту. Що Ви можете сказати про сучасний стан ринку цих послуг? Зокрема, висловлюються різні оцінки щодо прийнятої у червні минулого року урядової постанови №390, яка визначила критерії залучення аудиторських компаній до проведення аудиту суб’єктів господарювання державного сектору економіки.
- Згадана Вами урядова постанова №390 приймалася із задекларованою з боку українського уряду метою забезпечити проведення незалежного та якісного фінансового аудиту стратегічних державних підприємств. Проте майже річна практика застосування цієї постанови свідчить, що її найпомітнішим ефектом стала монополізація значної частки ринку аудиторських послуг на користь тих небагатьох компаній, які відповідають визначеним у ній штучним критеріям. Фактично, мова йде про аудиторські компанії так званої «великої четвірки» та ще 2-3 компанії. Іноді аудитори жартують між собою, що прийняття цієї постанови українським урядом виглядає як своєрідна компенсація компаніям «великої четвірки» у відповідь на рішення російського уряду обмежити їм доступ до аудиту стратегічних російських підприємств.
Жарти жартами, однак постанова, як і практика її застосування, викликає багато запитань. Зокрема, складається враження, що визначальними критеріями якості аудиторських послуг, виходячи зі змісту згаданої постанови, є лише кількість працівників та розмір щорічного доходу аудиторської фірми. Такі механічні й необґрунтовані критерії монополізують та перерозподіляють ринок аудиторських послуг на користь дуже обмеженої кількості компаній, які працюють за високими цінами. Існують значні сумніви у відповідності постанови №390 як законодавству України, так і загальноприйнятій практиці держав-членів ЄС. Зокрема, у країнах Європи головними вимогами до аудиторів є наявність фахової освіти, сертифікат, виданий державним органом країни резидентства аудитора, та володіння державною мовою на достатньому рівні. Натомість, постанова №390 передбачає, що для допущення до аудиту державних компаній 1-ої групи аудиторська компаніями повинна мати у своєму складі не менш як 100 працівників, з яких лише 5 повинні мати сертифікат аудитора України. Варто зазначити, що Директива ЄС 2006/43/ЄС з обов’язкового аудиту (зі змінами від травня 2014 р.), яка регулює проведення аудиту суб’єктів суспільного інтересу, не встановлює кількісних критеріїв щодо розміру доходів аудиторської фірми, кількості персоналу та кількості аудиторських сертифікатів.
Про дискримінаційний характер постанови №390 свідчить і той факт, що міжнародні фінансові інституції визнають прийнятними аудиторські висновки значно ширшого кола компаній, у порівнянні з тією «привілейованою» групою декількох компаній, яка допускається до аудиту українських державних компаній, особливо компаній 1-ої групи. Наприклад, ЄБРР співпрацює з аудиторськими компаніями, що належать більше ніж до 20 світових мереж.
Постанова №390 у певному сенсі, очевидно, шкодить і самим компаніям «великої четвірки», оскільки ставить під сумнів їхню здатність конкурувати на належному рівні зі значно меншими аудиторськими компаніями.
Врешті решт, навіть за відсутності постанови №390, ніщо в чинному законодавстві не заважає замовникам – стратегічним державним підприємствам – встановлювати такі «індивідуальні» критерії закупівлі аудиторських послуг, які б гарантували їхню високу якість, звісно, за умови дотримання вимог конкурентного законодавства України.
Ще одним свідченням негативної тенденції на ринку аудиторських послуг є збільшення протягом останнього часу кількості звернень до Антимонопольного комітету Україну з боку аудиторських компаній зі скаргами на встановлення замовниками (в основному, підприємствами державного сектору економіки) дискримінаційних умов проведення тендерів із закупівлі аудиторських послуг. Дуже часто такі скарги задовольняються Антимонопольним комітетом. Я сподіваюся, АМКУ зверне увагу на цю тенденцію та не буде обмежуватися лише реагуванням на скарги учасників державних закупівель (хоча і є це важливим), а запропонує комплексне рішення, спрямоване на відновлення належних умов конкуренції на ринку аудиторських послуг.
- Скажіть, будь ласка, як Ви оціните законодавче забезпечення нашої країни у сфері інвестицій? Чи на достатньому рівні наша країна захищає права інвесторів?
- Збільшення обсягів іноземних інвестицій до України, завоювання довіри іноземних інвесторів, створення належних умов для іноземного інвестування, включаючи удосконалення відповідного національного законодавства – це завжди актуальні, нагальні та, на жаль, до цього часу не вирішені питання. За міжнародними оцінками рівня привабливості для інвесторів, поки що Україна отримує стабільно низькі рейтинги, пропускаючи уперед Польщу, Туреччину, Болгарію та навіть Молдову.
На мою думку, де-юре Україна має широку базу законодавчого регулювання діяльності іноземних інвесторів, трохи застарілу, консервативну та недосконалу. Зокрема, діють Закони України «Про іноземні інвестиції», «Про захист іноземних інвестицій» та «Про режим іноземного інвестування». Крім того, Україна уклала з іншими державами понад 70 двосторонніх угод про сприяння та взаємний захист інвестицій. Також, з метою стимулювання інвестицій, Україна приймає нові або вносить зміни до вже існуючих нормативно-правових актів, наприклад, з питань державно-приватного партнерства, антимонопольного законодавства в частині контролю над концентраціями, реєстрації компаній та їх представництв тощо. Одним з останніх прикладів є внесення урядом до парламенту законопроекту №4160 щодо корпоративних договорів, тобто договорів про реалізацію прав учасників ТОВ та акціонерів. Прийняття цього законопроекту наділить акціонерів та учасників ТОВ в Україні правовим інструментом, який давно й досить широко використовується у міжнародному бізнесі та наділяє бізнес-партнерів необхідною гнучкістю у врегулюванні питань ведення бізнесу в Україні у найбільш зручний для них спосіб. Впровадження інструменту корпоративних договорів (звісно, за умови його належної імплементації) здатне зменшити кількість корпоративних спорів в Україні.
Водночас, на жаль, де-факто Україна далеко не завжди забезпечує іноземному інвестору належний рівень практичної імплементації існуючих правових норм та судового захисту прав. Крім того, українському законодавству у будь-якій сфері бракує послідовності, стабільності та стратегічного підходу до запровадження якісних, комплексних, а не епізодичних змін.
Відсутність дієвих механізмів реалізації задекларованих принципів захисту інвестицій, нестабільне та непослідовне законодавство (зокрема, податкове законодавство, яке демонструє небезпечну тенденцію до перманентних змін), надмірний контроль та зарегульованість (наприклад, у сфері валютного регулювання), адміністративний тиск на бізнес, високий рівень монополізації ринків, неякісна робота судової системи й недобросовісність українських партнерів, котрі мають доступ до адміністративного ресурсу, – це є основними факторами, які ускладнюють роботу іноземного інвестора в Україні, нерідко позбавляють його стимулів продовжувати свій бізнес в Україні.
На мою думку, головною проблемою для нашої країни є не стільки законодавче забезпечення захисту прав інвесторів, скільки здатність держави забезпечити належне дотримання встановлених правил, що напряму залежить від забезпечення дотримання конкурентних умов на ринках (тобто йдеться про ефективну демонополізацію) та доступу до справедливого правосуддя.
- Нам відомо, що Ви приділяєте увагу питанням міжнародно-правової відповідальності. Як зазначають українські високопосадовці, Україна готує низку позовів проти Росії, у зв’язку з актами агресії проти України. На Вашу думку, якою є перспектива таких позовів? Які заходи можуть бути вжиті Україною для притягнення Росії до відповідальності, у тому числі з метою відшкодування збитків, заподіяних агресією?
- Питання міжнародно-правової відповідальності за вчинення акту агресії, що кваліфікується як тяжкий злочин (як за міжнародним правом, так і за національним законодавством), включаючи відшкодування матеріальних збитків, заподіяних агресією, є складним питанням, що знаходиться на стику міжнародного права й національного законодавства, та потребує комплексного підходу. Компетентним органом, який міг би розглянути це питання в юридичній площині, є Міжнародний Суд ООН у Гаазі. Проте Росія не визнає універсальну юрисдикцію Міжнародного Суду ООН (у тому числі щодо питання агресії) та, як відомо, відмовилася від передачі на розгляд цього органу питання про відповідність своїх дій в Україні нормам міжнародного права. Цей факт відмови є красномовним та може розглядатися як непряме визнання вчинення Росією міжнародно-протиправних діянь. Однак невизнання Росією універсальної юрисдикції Міжнародного Суду ООН та блокування нею (за допомогою права вето) відповідних можливих рішень Ради Безпеки ООН (яка є єдиним, крім Міжнародного Суду, органом ООН, що може приймати юридично обов’язкові для держав рішення, зокрема з питань підтримання міжнародного миру та безпеки), вимагає від України пошуку інших можливих шляхів притягнення агресора до відповідальності.
Окремі кроки у цьому напрямку Україною вже здійснені: йдеться про подання міждержавних позовів проти Росії до Європейського Суду з прав людини та про здійснення початкових необхідних заходів для передачі на розгляд Міжнародного Суду ООН питань про порушення Росією так званих секторальних конвенцій ООН, щодо яких Росія визнала предметну юрисдикцію вказаного судового органу (зокрема, конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму та конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації). Водночас, специфіка цих судових справ (щодо порушення Росією Конвенції про захист прав людини та згаданих секторальних конвенцій ООН) полягає у тому, що вони стосуватимуться не питань агресії як окремого міжнародного злочину, а стверджувального порушення конкретних прав людини та міжнародно-правових зобов’язань з боку Росії, хоча такі порушення фактично відбулися внаслідок вчинення актів, які кваліфікуються Україною як агресія. Тобто відповідні судові рішення, у разі позитивного для України результату (який має ґрунтуватися на належних доказах з боку України, а отже, їхній збір, систематизація та подання є важливим і складним завданням для всіх причетних органів державної влади), не будуть містити висновку про вчинення агресії проти України, а встановлюватимуть порушення Росією її конкретних конвенційних зобов’язань.
У зв’язку з цим, необхідним є вжиття нашою державою також й інших заходів (які Росія не змогла б заблокувати) в рамках міжнародного права у напрямку юридичного або хоча б квазіюридичного визнання вчинення проти України актів агресії. Це є необхідною підставою, у тому числі для подальшого висунення претензій про відшкодування збитків, завданих агресією. Зокрема, такі заходи можуть полягати в ініціюванні винесення Міжнародним Судом ООН не судового рішення, а консультативного висновку щодо питання приєднання Криму до РФ (у світлі заяв Росії про те, що таке приєднання відповідає нормам міжнародного права), а також в ініціюванні направлення на схід України місії ООН чи ЄС зі встановлення фактів (у світлі заяв Росії про те, що її збройні сили не присутні на сході України, та що вона не надає підтримки незаконним збройним угрупованням, які діють на сході України).
- Виходячи з того, що Ви сказали, міжнародно-правовий арсенал юридичних заходів, які Україна може ефективно використати проти агресора, виглядає досить обмеженим...
- Так, досить часто можна почути думку про те, що сучасне міжнародне право, одним з основоположних принципів якого є суверенна рівність держав, не забезпечує ефективного притягнення держави-агресора до міжнародно-правової відповідальності. У цьому контексті хотів би звернути увагу на те, що міжнародне право не стоїть на місці, а постійно розвивається. І найбільш потужні сплески його розвитку припадають якраз на періоди завершення військових конфліктів. Так, Вестфальський мир 1648 р., укладений за результатами Тридцятирічної війни у Європі, закріпив міжнародно-правовий принцип стабільності кордонів та рівноправності держав, а також встановив можливість запровадження колективних санкцій проти агресора. На Віденському конгресі 1814-1815 рр., який відбувся за результатами розгрому Наполеона, був зафіксований принцип територіальної стабільності у Європі, утвердилася ідея суверенітету народів. Гаазькі конференції миру 1898 р. та 1906-1907 рр. виробили правила мирного вирішення спорів та гуманізували правила ведення війни. За результатами Другої світової війни (1939 – 1945 рр.), агресія була визнана міжнародним злочином, а також був втілений у життя принцип індивідуальної кримінальної відповідальності за вчинення міжнародних злочинів.
Сучасні події у Криму та на сході України сприймаються фактично всіма державами світового співтовариства як найбільша загроза системі міжнародної безпеки з часів Другої світової війни. Таке сприйняття може і повинно бути основою для подальшого розвитку міжнародного права та формування нових його норм (як звичаєвих, так і конвенційних), у тому числі тих, які стосуються запобігання агресії, притягнення агресора до відповідальності та відшкодування збитків, завданих агресією. Україна, як держава, що є об’єктом довготривалої агресії, має відігравати провідну роль у процесі розвитку існуючих та формування нових норм міжнародного права.
Про що йдеться? Наприклад, про відведення більшої ролі національним судовим органам у питаннях встановлення розміру збитків, завданих агресією. Про позбавлення держави-агресора судового імунітету в національних судах (причому під національними судами розуміються не лише українські суди, а й судові органи інших держав, виходячи з того, що агресія вважається тяжким злочином, який зачіпає інтереси усього світового співтовариства). Про вироблення та застосування більш дієвих засобів впливу на державу-агресора (зокрема, про замороження належних їй іноземних активів та про позбавлення права на судовий захист в окремих категоріях справ на території інших держав до припинення акту агресії). Це далеко не вичерпні приклади. Загалом, рівень глобалізації сучасного світу, перш за все економічної, є таким, що дозволяє ефективно примусити агресора до миру, за допомогою лише юридичних та економічно-фінансових засобів впливу. Питання полягає у тому, щоб вжиття таких невійськових засобів впливу у відповідь на збройну агресію здійснювалося невідкладно, у достатньому обсязі й масштабі, та розглядалося як обов’язок учасників світового співтовариства.
Водночас, український бізнес наразі робить більший вклад у розвиток міжнародного права, ніж українські органи влади. Я маю на увазі кроки, зроблені низкою великих українських компаній (зокрема, Нафтогазом, Ощадбанком, Укрнафтою, Укрзалізницею) з ініціювання міжнародних інвестиційних арбітражів проти Росії, у зв’язку з втратою активів у Криму. Це, без перебільшення, є безпрецедентним кроком, оскільки міждержавні конвенції про захист інвестицій, на основі яких подані відповідні позови, ніколи раніше не використовувалися з такою метою. Українським позивачам необхідно буде довести, що відповідні конвенції можуть бути застосовані з метою міжнародно-правового захисту активів, які знаходяться на території, що є частиною України (з позиції міжнародного права), але знаходиться під фактичним контролем з боку держави-окупанта. Для досягнення успіху в цьому напрямку необхідна консолідація та координація зусиль конкретних українських позивачів та держави в цілому. Зокрема, значний вплив на перспективи згаданих інвестиційних позовів матимуть результати українсько-російських консультацій щодо тлумачення та застосування українсько-російської угоди про захист інвестицій (про проведення яких йдеться у розпорядженні КМУ від 29.02.2016 р. №126). Початково такі консультації планувалися для з’ясування перспектив подання інвестиційних позовів постраждалими підприємствами. Однак, поки український уряд приймав рішення про проведення відповідних консультацій, постраждалі підприємства не стали чекати, а вже підготували й подали відповідні позови проти Росії. Тому наразі важливо, щоб результат згаданих консультацій не позначився негативно на вже розпочатих міжнародних інвестиційних арбітражах. А для цього урядова делегація України має діяти у тісній взаємодії з українськими позивачами.
- Якими є шанси українських позивачів виграти міжнародні інвестиційні арбітражі проти Росії?
Я оцінив би такі шанси як досить високі, однак за умови успішного подолання так званого юрисдикційного бар’єру. Тобто за умови, якщо відповідні арбітражні суди погодяться з тим, що здійснення Росією фактичного контролю над Кримом, який є окупованою частиною території України, є підставою для відповідальності Росії за українсько-російською угодою про захист інвестицій у разі експропріації українських активів у Криму або порушення прав українських суб’єктів господарювання з боку фізичних та юридичних осіб, які належать до Російської Федерації або контролюються нею. Як я вже сказав, це є досить складним і безпрецедентним завданням для українських позивачів.
Зазвичай, вирішення подібних юрисдикційних питань у арбітрів займає досить багато часу. Наприклад, у загальновідомій справі ЮКОСа проти Росії, що також розглядалась міжнародним інвестиційним арбітражем, на вирішення юрисдикційного питання пішло майже 4,5 роки. Однак у випадку з українськими позовами є підставі вважати, що арбітражний розгляд просуватиметься значно швидше. Це, як не дивно здається на перший погляд, пов’язано з позицією Російської Федерації як відповідача у відповідних арбітражних провадженнях. Так, Росія обрала тактику повного ігнорування таких арбітражів. Зокрема, у низці справ, що розглядаються Гаазьким арбітражем, Росія відмовилася від призначення своїх юридичних радників та обмежилася лише письмовим повідомленням про невизнання юрисдикції вказаного арбітражу. Це дещо полегшує роботу для українських позивачів та дає підстави сподіватися, що вже у цьому році можуть бути отримані перші проміжні рішення з юрисдикційних питань. У разі, якщо такі рішення будуть на користь українських позивачів, це створить ефект доміно та призведе до зростання кількості інвестиційних позовів проти Росії. А ігнорувати вже остаточне арбітражне рішення для російської сторони буде дуже непросто, адже таке рішення підлягатиме примусовому виконанню майже у 150 державах-учасницях Нью-Йоркської конвенції 1958 р. про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.
- Які рекомендації Ви надали б українським підприємствам та громадянам, постраждалим від актів агресії у Криму та на сході України, зокрема внаслідок втрати або пошкодження майна? Готуватися та подавати позови до міжнародних інвестиційних арбітражів?
Постраждалим юридичним та фізичним особам я рекомендував би забезпечити належну документальну (а значить, і доказову) фіксацію понесених ними збитків. Йдеться про формування своєрідного досьє, до якого мають бути включені: по-перше, документи, що підтверджують право власності на відповідне майно або право на використання такого майна; по-друге, документи, які свідчать про втрату такого майна або заподіяння йому шкоди та про відповідні обставини такої втрати чи пошкодження (рішення про вилучення майна, ким би вони не були прийняті або видані, письмові покази свідків, хоча б у будь-якій формі, матеріали фото- та відеофіксації тощо). Такі документи важливо зібрати вже зараз, поки вони ще не втрачені, а також поки є можливість їх відновити або замінити у разі знищення.
Наступним кроком має визначення розміру понесених втрат або заподіяної шкоди. З цим дещо складніше. Великий бізнес з цією метою може залучити відповідних фахівців з оцінки. Водночас, проведення незалежної оцінки збитків є досить витратним та складним завданням для малих і середніх підприємств та для звичайних постраждалих громадян. І тут український уряд мав би створити ефективний внутрішньодержавний судовий механізм, яким ця категорія осіб могла б скористатися для проведення судової оцінки завданих збитків. Йдеться про прийняття законодавчих актів, які визначили б методологію оцінки відповідних збитків та забезпечили б можливість звернення постраждалих осіб до судів України із заявами про встановлення факту та розміру збитків, завданих внаслідок агресії (наприклад, у рамках окремого провадження як одного з видів цивільного судочинства).
У зв’язку з цим, варто відзначити, що громадянське суспільство, не чекаючи сприяння з боку уряду та парламенту, самостійно шукає непрості шляхи відшкодування завданих агресором збитків у рамках існуючого правового поля. Так, наразі чимало українських судів 1-ої інстанції розглядають заяви, подані фізичними особами, про встановлення юридичного факту, що вони є постраждалими внаслідок російської агресії. Вже є перші випадки задоволення судами таких заяв. Важливу роботу у цьому напрямку здійснює Всеукраїнський громадянський рух «Сила права», який формує базу доказів російської агресії та надає юридичну допомогу громадянам, постраждалим від російської агресії.
Стосовно ж звернення до міжнародних інвестиційних арбітражів, то цей процес є досить витратним, а тому наразі він більше доступний великому бізнесу. Для іншої категорії підприємств варто дочекатися винесення в рамках вже започаткованих арбітражів проміжних рішень з юрисдикційних питань та починати практичні кроки у цьому напрямку, у разі винесення таких рішень на користь українських позивачів. Об’єднання постраждалих осіб у відповідні асоціації могло б зменшити їхній фінансовий тягар, у разі прийняття рішення про започаткування відповідних арбітражних проваджень. Іншим варіантом могло б бути звернення постраждалих осіб (а ще краще – об’єднань таких осіб) до міжнародних компаній, спеціальних фондів, які готові профінансувати юридичні витрати на судові та арбітражні процеси проти держави-агресора, в обмін на певну частку фактично отриманого відшкодування (так званий підхід «no-win, no-fee»).
Нарешті, можливість подання міжнародних інвестиційних позовів у зв’язку зі збитками, понесеними на сході України, має свою значну юридичну специфіку. Оцінити юридичну обґрунтованість та прийнятність такого кроку у контексті подій на сході України можна буде після того, як будуть винесені проміжні рішення з юрисдикційних питань в рамках міжнародних інвестиційних арбітражів, започаткованих українськими позивачами у зв’язку зі втратою активів у Криму.
У сучасному світі питання юридичної та майнової відповідальності агресора є лише питанням часу, і рано чи пізно така відповідальність буде практично реалізована. Тому важливо, щоб на той час, коли питання відповідальності агресора перейде у практичну площину, постраждалі особи могли документально підтвердити заподіяні їм збитки та, дуже бажано, надати незалежну або судову оцінку таких збитків.