Створення міжнародного арбітражного суду потребує певного підґрунтя, адже необхідно, щоб спеціальний суд не тільки існував в Україні, а й ефективно здійснював свої функції та дійсно міг захистити права й інтереси іноземних інвесторів. У цьому переконаний керуючий партнер ЮФ «Горецький та Партнери» Олег Горецький. Яких проблем очікує міжнародний та національний бізнес після карантину, як розвивається практика арбітражу та транснаціональних спорів, читайте в інтерв'ю.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
- Олеже, на Law&Trade 2020 Ви будете модерувати сесію «Арбітраж та транснаціональні спори». Чому саме цю тему Ви обрали для конференції?
- Ще під час навчання мене цікавила тема міжнародного права. Наявність іноземного елементу у правових відносинах - це завжди складно, проте цікаво. Опрацьовуючи нові кейси, цікаво порівняти врегулювання тих чи інших питань у законодавстві різних країн.
Міжнародна торгівля - це складна соціально-економічна категорія, яку можна розглядати в двох аспектах: по‑перше, як процес безпосереднього обміну товарами та послугами між суб'єктами міжнародних економічних відносин, по‑друге, як особливий тип суспільних відносин, що виникають між державами в процесі та з приводу обміну товарами (послугами).
Економіка не стоїть на місці, бізнес в Україні систематично розвивається і вже давно вийшов за межі країни. Останнім часом кількість клієнтів, які потребують захисту своїх прав і інтересів у спорах, що виникають під час здійснення зовнішньоекономічної діяльності (далі - ЗЕД), все більше зростає. У таких бізнесів виникають проблеми, пов'язані з низькою конкурентоспроможністю українських експортних товарів на світовому ринку, внутрішньою політичною нестабільністю, надмірною залежністю від імпорту енергоносіїв, незначним залученням прямих іноземних інвестицій тощо.
Спори, що виникають при здійсненні зовнішньоекономічних відносин, є досить актуальними, тому наша фірма тривалий час вивчає ці проблеми, шукає нестандартні підходи до вирішення спорів для того, щоб вдало та ефективно захистити права та інтереси клієнтів.
У зв'язку з тим, що діяльність сучасних міжнародних компаній не обмежується лише однією юрисдикцією, часто виникають питання щодо вирішення справи і визнання та виконання рішення на території України. На сьогоднішній день у нашій країні чітко побудований механізм розгляду арбітражних справ, а також сформована судова практика з їх розгляду. Для розвитку арбітражу в Україні велике значення мають довіра до судової системи та вирішення викликів, які наразі постали перед нею (перманентне реформування, завантаженість, залежність суддів тощо).
Звичайно, формалізм українських судів при розгляді справ про виконання рішень МКАС позначається на інвестиційному кліматі країни не кращим чином. Проривною тенденцією судової практики стало застосування правової концепції публічного порядку, яка існує для того, щоб захистити державу від іноземних арбітражних рішень, що порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя. Наразі формується судова практика щодо вирішення таких спорів, і можна стверджувати, що суд ефективно блокує виконання в Україні рішень іноземних арбітражів, прийнятих без урахування інтересів національної безпеки України, а також таких, що порушують публічний порядок України та суперечать фундаментальним інтересам держави і суспільства.
- Які зміни протягом останнього періоду відбулися на національному рівні? Як це вплинуло на практику?
- Головною зміною в національному законодавстві стало те, що Україна підписала Угоду про асоціацію з Європейським Союзом. Як відомо, одним із зобов'язань нашої держави є наближення українського законодавства до стандартів ЄС.
Безумовно, підписання Угоди позитивно вплинуло на розвиток двосторонніх торгових відносин та процес імплементації реформ. Розглядаючи питання підприємницької діяльності (зокрема, зобов'язань перед ЄС у частині корпоративного управління, заснування та діяльності компаній, конкуренції), в минулому році Україна виконала значний обсяг цих зобов'язань. Важливою подією стало підписання Президентом України у квітні 2019 р. Кодексу з процедур банкрутства, що значною мірою впливає на підвищення ефективності процедур банкрутства. З введенням у дію цього кодексу відбувся ще один важливий крок - врегульовано процедуру відновлення платоспроможності фізичних осіб, що опинилися у скрутному фінансовому становищі.
Варто зазначити, що підприємницька діяльність наблизилася до європейських стандартів шляхом прийняття Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання». Це дало поштовх до налагодження системи моніторингу та контролю допомоги державним підприємствам, було затверджено критерії оцінки державної допомоги різних економічних галузей.
- Досить давно обговорюється ідея створити спеціальний суд, що складається з висококваліфікованих представників різних юрисдикцій: британської, американської, французької, німецької (за зразком Казахстану). Чи потрібен такий суд для національного бізнесу?
- Як показує світова практика, 90% спорів передаються на розгляд до спеціалізованих арбітражів Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів та Постійної палати третейського суду в Гаазі. Великий авторитет має Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів, адже йому довіряють держави й транснаціональні корпорації з усього світу.
До речі, арбітражних судів у Казахстані не так багато, але в 2005 р. було створено Казахстанський міжнародний арбітраж (Kazakhstan International Arbitrage), який являє собою постійно діючий арбітражний суд, що здійснює розгляд спорів між як резидентами, так і нерезидентами РК. При цьому він виступає і як третейський суд. Склад суду - це провідні казахстанські та міжнародні спеціалісти (більш ніж з 30 країн, у т. ч. більше 70 іноземних експертів) у різних галузях права.
В Казахстані також діє Міжнародна рада при Верховному Суді Республіки Казахстан - консультативно-дорадчий орган з питань вдосконалення системи правосуддя. Мета створення цього органу - запровадження міжнародних стандартів правосуддя в судово-правовій системі країни, забезпечення вдосконалення правового врегулювання судової діяльності та правозастосовної практики судів.
Нещодавно Президент проголосив, що в Україні буде створено міжнародний арбітражний суд для інвесторів задля гарантованого захисту права власності. Створення такого суду в нашій країні потребує певного підґрунтя, обговорень, адже необхідно, щоб цей спеціальний суд не тільки існував в Україні, а й ефективно здійснював свої функції і дійсно зміг захистити права та інтереси іноземних інвесторів. Гадаю, Україна не готова до таких змін. Наразі важливим є питання доведення до логічного завершення судової реформи.
- З якими проблемами стикнеться міжнародний та національний бізнес після карантину та як це вплине на розвиток практики арбітражу та транснаціональних спорів у 2021 р.?
- Тут варто розглядати ситуацію в кожному окремому випадку, адже не всі країни застосували жорсткі правила карантину. Австралійський та корейський уряди не запроваджували режим жорсткого карантину. Проте економіка Австралії постраждала від впливу карантинних заходів: зростання економіки зменшилося на 10%, збільшився рівень безробіття. Корея є експортно-залежною державою, і пандемія нанесла свій відбиток на економіку країни, обсяг інвестицій у 1 кварталі зменшився на 16%.
Для прикладу, в Бельгії компанії перейшли на дистанційний режим роботи, але третина малого та середнього бізнесу потрапила під загрозу закриття. А от у Німеччині позитивно оцінюють дії місцевої влади щодо підтримки економіки в умовах пандемії - тотального закриття економічної активності в країні немає, для того, щоб запобігти масовим звільненням, уряд запустив програму часткового відшкодування заробітної плати працівникам включно з податками на неї. Вражаючими є масштаби запланованих у Німеччині антикризових програм: задля стабілізації економіки був створений фонд у розмірі 600 млрд євро. Окремо на підтримку малого бізнесу та індивідуальних підприємців держава виділила 50 млрд євро.
На мою думку, в 2021 р. практика арбітражу та транснаціональних спорів збільшиться, але кардинально різких змін не зазнає. Проблемним, вважаю, залишиться питання виконання рішень про стягнення заборгованості, адже очікувані економічні збитки бізнесу можна буде спрогнозувати після закінчення пандемії, строки якої наразі невідомі. Подолання всесвітньої кризи більшою мірою буде залежати від ефективності державного управління та надання державної допомоги бізнесу, а для цього державам необхідно розробити чіткий план по його реабілітації.
- Переговори, фасилітація, медіація, арбітраж: як обрати доцільний метод?
- Перш за все, необхідно розмежувати ці методи, адже вони є способами врегулювання спорів, але різними процедурно і за наслідками.
Фасилітація - це професійна організація процесу групової роботи, спрямована на прояснення та досягнення групою поставлених цілей. Це простір, у якому залучається потенціал колективного інтелекту та народжуються прогресивні рішення.
У 2007 р. зросло міжнародне визнання фасилітації та цінності партисипативного діалогу в процесі сталого розвитку громади. Фасилітація як успішний процес групової роботи, націленої на кінцевий результат, стає передовим методом роботи з усіма верствами суспільства, щоб зростити активність кожного, впливати на позитивні зрушення у житті. Обговорення будь-якого питання не можна вважати фасилітаційним процесом без компетентного організаційного супроводу. Особливістю такого супроводу є наявність керівника, який виступає носієм певного знання й технологій та поліпшує організацію, формує команду, модифікує її мікроклімат, оптимізує комунікативні процеси. Таким посередником між учасниками дискусії та кінцевим результатом стає фасилітатор. На сьогодні існує значна кількість методів фасилітації та їх класифікаційних підгруп, які з успіхом можна використовувати в аспекті партисипативних практик у системі публічного права.
Наступний метод, медіація - це альтернативний спосіб вирішення спору за участі нейтрального посередника (медіатора). Він набирає все більшої популярності як у сфері приватних відносин, так і на рівні бізнесу, активно застосовується як позасудовий варіант вирішення спорів. Вже можна стверджувати про цілий ряд позитивних відмінностей цієї процедури. По‑перше, це економія коштів і часу, адже відпадає необхідність сплачувати судовий збір, нести інші витрати, пов'язані з розглядом справи в суді. По‑друге, медіація допомагає зберігати конфіденційність, адже судовий процес завжди має ризик стати в майбутньому публічним скандалом. Тут можна стверджувати навіть про захист репутації сторін конфлікту. По‑третє, медіація дозволяє здійснити «розвантаження» судів, що цілком логічно.
Арбітраж - це спосіб врегулювання спорів у незалежній приватній інстанції - арбітражному суді. Як правило, арбітражний суд діє у складі одного або трьох арбітражних суддів (арбітрів). Головне завдання арбітражу полягає у врегулюванні спору шляхом застосування норм діючого законодавства. Завершується арбітражне провадження ухваленням рішення, яке, як правило, є остаточним і має зобов'язальну дію для сторін. Рішення арбітражного суду може бути оскаржене у державному суді лише у виключних випадках, наприклад, у разі недійсності домовленості сторін про вирішення спору в порядку арбітражу. У більшості країн світу арбітражні рішення є обов'язковими для виконання.
Основними перевагами арбітражу є:
- непублічність процедури, адже усні слухання в арбітражі закриті для ЗМІ та громадськості, сторони і арбітр зобов'язані дотримуватися суворої конфіденційності;
- свобода вибору арбітра. Головні вимоги до арбітра - неупередженість та незалежність;
- гарантія виконання арбітражних рішень. За кордоном рішення арбітражних судів обов'язкові для виконання. Завдяки Нью-Йоркській конвенції ООН про визнання й виконання рішень іноземних арбітражних судів (1958 р.) у багатьох країнах виконання арбітражних рішень проходить набагато легше, аніж виконання рішень державних судів;
- економія часу. Організація проведення арбітражу відповідно до потреб і можливостей сторін, відсутність апеляційного й касаційного оскарження дозволяють врегулювати спір у арбітражі в досить короткий строк.
Чіткої відповіді на питання, який метод кращий, дати не можу, адже кожен з них має свої переваги та окремі нюанси. Більшість європейських країн допускають можливість об'єднання традиційного правосуддя і процедур альтернативного врегулювання спорів. Прикладом такого об'єднання є судова медіація, яка здійснюється за участю судді. Вважаю, що досвід іноземних країн з альтернативного вирішення спорів необхідно запозичувати та вдосконалювати для швидкого вирішення спорів.
З власного досвіду можу сказати, що застосування медіації є більш ефективним, вона досить широко застосовується на рівні бізнесу в Україні. Зазначу, що маю досвід вирішення спору між компанією, що зареєстрована в Польщі, та фірмою в Україні, саме шляхом медіації.
- Скільки часу та ресурсів потрібно для успішної реалізації кейсу в цій практиці? Поділіться власним досвідом.
- Транснаціональні спори потребують багато часу, сил та ресурсів для їх вирішення, адже вони є досить складними. Для повної реалізації кейсу від звернення до суду з клопотанням про визнання і виконання рішення іноземного суду до його виконання необхідно в середньому від 6 місяців до року копіткої роботи адвокатів. Також слід пам'ятати, на якій стадії адвокат «входить» у процес, адже ведення справи з початку одним адвокатом може забезпечити використання меншого обсягу ресурсів та часу.
Визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу - це окремий вид непозовного цивільного судочинства. Процесуальна процедура розгляду клопотання про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу є спеціальною. Нова редакція ЦПК України (грудень 2017 р.) забезпечує розвиток міжнародного комерційного арбітражу, адже у ній задекларована проарбітражна політика, яка стосується використання альтернативних способів вирішення спорів.
У нашому досвіді вже є низка виграних кейсів - справ про визнання та виконання рішень МКАС: ми захистили права як українського бізнесу, так і іноземних компаній. Ми пишаємось тим, що розвиваємо нові напрями роботи та формуємо судову практику з цих питань.