 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
«Корпоративне законодавство в Україні – одне з найкращих, але це не означає, що у галузі відсутні проблеми. Члени Асоціації правників України долучалися і зараз беруть активну участь у вдосконаленні корпоративного законодавства, щоб голос юридичної спільноти був почутий», – зазначив Микола Стеценко, член Правління Асоціації правників України, керуючий партнер AVELLUM, відкриваючи XV Щорічний форум з корпоративного права. Захід відбувся 22.10.20211 р., організатор – Асоціація правників України.
Нова архітектура українського корпоративного права vs потреби ринку та бізнесу
Модератором першої сесії виступила Марія Орлик, керуюча партнерка київського офісу CMS Reich-Rohrwig Hainz, а також Ілля Ткачук, партнер INTEGRITES.
Описуючи особливості розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (далі – КБВ), Роман Кучерявий, начальник Відділу взаємодії із суб’єктами державної реєстрації та підвищення кваліфікації державних реєстраторів Управління державної реєстрації Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), зазначив, що КБВ – це кінцева фізична особа, яка володіє 25% статутного капіталу, має право голосу і здійснює прямий чи непрямий вплив на дії юрособи.
«Нещодавнім рішенням законодавець продовжив строк подання інформації про КБВ на цілий рік, тобто до липня 2022 р. Станом на липень 2021 р. подати таку інформацію стигли подати 200 тис. суб’єктів господарювання, а це менше ніж п’ята частина суб’єктів господарювання. Тому за нашими підрахунками навіть року не вистачить для внесення даних усіма суб’єктами господарювання», – наголосив спікер.
Він зазначив, що труднощі виникають, коли суб’єкти господарювання розкривають непрямий вплив бенефіціарних власників через структуру типових зв’язків. Окрім визначеного пакета документів, юридична особа має подати структуру про форму та зміст власності у вигляді схематичного зображення ланцюга прямого чи непрямого контролю. Також у структурі зазначаються всі особи, які управляють чи володіють відсотками у статутному капіталі, навіть не будучи кінцевим бенефіціарним власником. Мін’юст, НБУ, Мінцифра – державні установи, які збирають та накопичують дані про КБВ та зберігають їх у своїх базах. Тому Єдиний державний реєстр у цьому випадку є формалізованим і дублює інформацію. На думку спікера, не логічним є те, що громадські організації зобов’язані подавати інформацію про КБВ, при цьому адвокатські об’єднання – ні.
Про нові інструменти корпоративного права, запропоновані в проєкті Дія City, розповіла Ольга Магалецька, керівниця Офісу Національної інвестиційної ради. Складовими спеціального правового режиму для ІТ-індустрії спікерка назвала сприятливу податкову систему, гнучкі форми співпраці з ІТ-спеціалістами, введення поняття GIG-контракту, гарантії захисту ІВ, введення елементів англійського права, гарантії захисту власності від неправомірного втручання правників. Також очікується прийняття у другому читанні змін до Податкового кодексу для повного впровадження цього режиму.
«Проєктом Дія City закріплюється презумпція правомірності діяльності резидентів, а сприятливий режим запроваджується на 25 років, що підтверджує елемент стабільності. Також режиму властива ознака екстериторіальності, тобто режим діє по всій Україні. Закріплюється добровільний вступ до Дія Сіty, але є певні критерії. Наприклад, для діючих гравців:
- здійснення визначених законом видів діяльності;
- 90% доходів – від цієї діяльності;
- середня зарплата – не менше ніж 1 200 євро;
- 9+ спеціалістів або GIG- спеціалістів;
- відсутні «негативні» критерії.
Для стартапів:
- здійснення визначених законом видів діяльності;
- 90% доходів – від цих видів діяльності;
- зареєстровані не раніше ніж за 24 місяці до дня подання заяви;
- сума річного доходу не менше ніж 7 млн грн;
- відсутність «негативних» критеріїв».
Серед включених елементів англійського права Ольга Магалецька звернула увагу на convertible loan, option, liquidation preferences (преференції для кредиторів, які означають, що вкладаючи кошти у проєкт, інвестори матимуть право на першочергове погашення їхніх інвестицій), liquidated damages (альтернатива компенсації збитків – інвестор може покрити свої ризики й бути впевненим в отриманні компенсації), warrantes та indemnities (інститут відшкодування збитків).
«Варто звернути увагу, що для резидентів Дія Сіty, які функціонують в організаційно-правовій формі ТОВ та ТДВ, законом №1667 передбачається можливість передати юрособі функції виконавчого органу товариств. Окрім того, нововведенням є можливість укладення договорів про неконкуренцію та нерозголошення», – зазначила Ольга Магалецька та додала, що у процесі розробки ще знаходиться силовий законопроєкт про мінімальне втручання правоохоронних органів у діяльність резидентів Дія Сіty.
Аналіз законопроєкту про скасування Господарського кодексу України представив Леонід Антонєнко, заступник Голови Фонду державного майна України. Головною причиною скасування ГК називають те, що він містить дублюючі положення або такі, що суперечать ЦК, таким чином викривляючи правову логіку. Що пропонує законопроєкт:
- негайну заборону на створення ДП і КП, тобто скасування ст. 167 і 169 ЦК;
- перехідний період у 7 років для перетворення ДП та КП у господарські товариства;
- скасування прав господарського відання та оперативного управління;
- санкції за невиконання (блокування реєстраційних дій, примусова ліквідація);
- створення трьох «кошиків» для сортування майна.
Серед основних ризиків законопроєкту спікер виділив такі: недоліки юридичної техніки, непридатність цивільно-правових інструментів для регулювання викликів управління державним майном, відсутність default rule для випадків, коли майно не опинилося в жодному кошику. Надаючи повну автономію в операційній діяльності державних і комунальних підприємств, спікер вважає, що спочатку варто відповісти на певні питання. Зокрема, навіщо примушувати державні та комунальні підприємства закуповувати необхідні їм послуги, продавати належне їм майно або здавати його в оренду на ПроЗорро? Чому продавцем майна державних та комунальних підприємств виступає не підприємство, а Фонд держмайна. Чому доходи з приватизації спрямовуються не на користь цих підприємств, а до бюджету?
«Законопроєкт передбачає «болючий» компроміс, а саме пропонує на перехідний період відчужувати та здавати в оренду майно перетворених господарських товариств у порядку, передбаченому законодавством про приватизацію та оренду. У цьому рішенні є певні ризики: юридична визначеність, дискримінація господарських товариств залежно від порядку їх створення та багато відкритих питань після закінчення перехідного періоду», – зазначив Леонід Антонєнко. За його словами, потрібно державні та комунальні підприємства поступово переводити в акціонерні товариства, а не одразу їх ліквідувати. Через таке рішення існує ризик, що реформа не відбудеться.
Максим Лібанов, член Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, коментуючи законопроєкт щодо ліквідації ГК, зауважив, що ключовим питанням цього акта є виникнення конфлікту інтересів у зв’язку з ліквідацією ДП та КП. Проте загалом, на думку спікера, законопроєкт має чимало корисних положень, наприклад, що стосується розподілу майна. Тому він підтримує таку реформу. «Якщо за 7 років, тобто за перехідний період, підприємства самостійно не оберуть організаційно-правову форму, то вони автоматично стануть ТОВ», – повідомив Максим Лібанов.
M&A трансакції в Україні: реальність та особливості
Модераторка другої сесії – партнерка АО Arzinger Анна Зоря – розпочала дискусію із запитання про перспективи інвестування в Україну в постковідний період до керуючого партнера Soul Partners Віталія Провоторова. У відповідь на запитання спікер зазначив, що існує кілька факторів впливу на M&A трансакції в Україні. По-перше, це шалений запит на будь-які ресурси, внаслідок значної перерви в бізнес-діяльності та друкуванні нових грошей. Серед ресурсів інвесторів цікавлять продукти харчування, відповідно, це аграрний сектор України. Також є запит на ІТ-компанії, які можуть працювати на аутсорсі. Нафта і газ були цікаві завжди. Наприклад, нещодавно відбулась транзакція придбання «Карпатинафтогаз» з боку поляків. По-друге, це те, що впливає на інвесторів зсередини, мова йде про так зване «Велике будівництво». На Сході змінився власник цементного заводу, в Західній Україні цей процес також вже запущений. Власники гранітних кар’єрів теж змінюються. Тобто цікаві об’єкти, на яких можна заробити передусім всередині країни, куди завів інвестиції. По-третє, це той чинник, що в Україні грошей стало більше, як і загалом у світі. Агросектор, металургія, ІТ-сектор отримують чималі прибутки, які також потрібно кудись вкладати, щоб їх примножувати.
Ольга Магалецька, керівниця Офісу Національної інвестиційної ради, розповіла про успішні кейси супроводження іноземного інвестора з боку держави. Також вона поділилася особливостями застосування Закону №1116-Х «Про державу підтримку інвестиційних проєктів зі значними інвестиціями». «Що являє собою інвестиційна няня? Це податкові та інші пільги, які держава запроваджує для інвестицій від 20 млн євро. До того ж це застосовується як до українських, так і до іноземних інвесторів. Реалізація інвестиційного проєкту має відбуватися не менше ніж 5 років. Наприклад, завод з виробництва продукції повинен бути побудований протягом 5 років з моменту підписання договору між державою і таким інвестором. Угода підписується на 15 років. Після побудови виробництва інвестор має право скористатися звільненням від податку на прибуток протягом наступних 5 років. У процесі будівництва інвестор звільняється від митних платежів на об’єкти, що використовуються у процесі будівництва», – повідомила пані Магалецька.
Керівник юридичного департаменту DCH Group Олена Лисицька, відповідаючи на запитання модератора щодо застосування українського права у транзакціях, зазначила, що на фоні розвитку корпоративної реформи все більше і більше хочеться використовувати національне право, оскільки право – це інструмент. Питання полягає в тому, наскільки цей інструмент є ефективним. Адже питання захисту в судах, сплата податків – це теж все право. «Напевно, питання навіть не настільки у праві (хоча вітчизняне право не дає настільки широкий механізм захисту у порівнянні з англійським), як у правозастосуванні національного права. Адже всі ми чітко розуміємо проблеми з судами та реєстраторами. Можна прописати дуже крутий договір, але вся транзакція може обламатися через дії якогось реєстратора», – зазначила спікерка.
Наприкінці сесії Роман Шуляр, партнер, керівник транзакційної практики «Марченко Партнерз», поділився досвідом взаємодії з регуляторними органами України під час проведення транзакцій. За його словами, немає особливих проблем із погодженням документів у класичних регуляторних органах. Проте в цьому році був негативний кейс, коли з’являються псевдорегуляторні погодження, яких не було раніше. Така ситуація виникає внаслідок втручання політичних органів у нормальні бізнесові процеси. «Це абсолютна несподіванка, навряд чи навіть досвідчений юрист може від такого захистити інвестора. У транзакцію щодо Мотор Січі втрутилося РНБО, ввело санкції, що заблокувало процес цієї транзакції», – підкреслив експерт.
База правових позицій ВС: новітній «помічник юриста»
Спікером спеціальної доповіді виступив Расім Бабанли, керівник департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду. Він презентував новітній інструмент у пошуку практики Верховного суду. «Верховний суд дуже хотів би, щоб пошук його практики перетворився на максимально швидкий та комфортний процес, а юристи могли витрати вивільнений час на більш корисні справи. Всі справи, які знаходяться в базі, взяті з ЄДРСР, а справи знеособлені», – наголосив спікер. Також він додав, що на відміну від реєстру судових рішень, де на конкретний запит видається потрібне і непотрібне, у цій базі видаються лише унікальні судові рішення. Окрім того, нашим ноу-хау є короткий зміст рішення на першій сторінці пошуку. Це допоможе не втрачати час на вичитку усього рішення.
Корпоративне врядування у державному секторі
Інтерв'юер Володимир Ігонін, партнер, керівник практики корпоративного права / M&A ЮФ «Василь Кісіль і Партнери», в інтерв`ю із заступницею Міністра економіки України Крістіною Голубицькою обговорювали «перемоги» корпоративного врядування у держсекторі та основні перешкоди для хорошого корпоративного врядування.
В.І.: У представленому вчора звіті Міністерства було зазначено, що найбільші державні підприємства за пів року заробили 13 млрд грн. Як Ви оцінюєте та аналізуєте цей звіт?
К.Г.: Вчорашній звіт – це компіляція звітів. Мабуть, Нафтогазу там немає, а він займає левову частину. Компанії, які перелічені у звіті, дуже залежать від тарифів, тому це висвітлення ситуації підприємств, пов’язаних з комерційною метою. Проте загалом ситуація вже краща, ніж минулого року. Потрібно дочекатися річного звіту, адже аудит Нафтогазу ще триває, тому кінцевий результат може бути різний.
В.І.: Корпоративне врядування у державному секторі, як правило, зображується в негативному світлі. Розкажіть Ваше бачення, які існують перешкоди, для того щоб корпоративне врядування було таким, за яке не буде соромно.
К.Г.: Негативні новини, як відомо, набирають більше лайків. Ми з командою ще на початку нашої роботи провели аналіз ситуації та виявили основну проблему – відсутність цілей і стратегії діяльності на короткострокову перспективу. Наша мета – встановлення балансу між відповідальністю та рівнем зарплат, які так часто обговорюються в мережі. Зараз ми працюємо над законопроєктом №5593 та відповідними підзаконними актами. Вважаємо, що мають бути проактивні дії органу управління, який представляє власника підприємства. Також цього місяця ми приділили більше уваги номінальній роботі щодо обрання кандидатів до Наглядових рад (зокрема, відібрали вже 19 кандидатів).
В.І.: Як щодо встановлення показників ефективності підприємств. Чи є якісь критерії?
К.Г.: Варто зазначити, що Керівні принципи ОЕСР щодо корпоративного врядування на підприємствах вказують, що не можна прирівнювати ефективність до прибутковості. Встановлення та виконання KPI – головний підхід для визначення ефективності. Наглядові ради підприємств повинні мати ціль стратегічного управління, а тому мають затверджувати стратегічні плани. Законопроєкт №5593 переглядає і закріплює такі повноваження рад. Окрім того, у нас діє більше ніж 80 органів управління. Однак не всі є ефективними, тому цей законопроєкт сприятиме підвищенню їх відповідальності шляхом врегулювання можливостей та компетенції Наглядових рад.
В.І.: Яке підприємство вам подобається з позиції корпоративного врядування? Як відбувається обрання членів Наглядових рад.
К.Г.: Я не можу виділити якесь конкретне підприємство. Ми розуміємо, що робота Наглядових рад потребує часу та відповідальності. Встановлення принципів корпоративного управління і призначення гідних кандидатів Наглядових рад сприяє відкритості управління. Щодо обрання членів Наглядових рад, то першою ланкою є рекрутингова міжнародна компанія, яка знаходить талановитих людей-професіоналів. Також ми плануємо навчати молодь у сфері корпоративного управління, щоб у майбутньому долучати їх до Наглядових рад.
В.І.: Раніше статистика показувала, що понад 3,5 тис. підприємств, які належать до державної власності, є збитковими. На слуху постійно тема приватизації. Існує думка, що державі не потрібно у власності мати стільки підприємств, необхідно залишити тільки природні монополії. Всі інші пропонувалося передати для приватизації. Що краще: приватизувати чи налагоджувати корпоративне управління?
К.Г.: Ми розуміємо, що Фонд держмайна має певну інституційну спроможність. Він не зможе навіть фізично продати всі ті підприємства (зокрема, йому вже було передано 600 об’єктів). З малою приватизацією процес відбувається простіше і швидше. Щодо великої приватизації, то успішних кейсів небагато, тому що орган процедурно не зможе це швидко зробити. Адже, наприклад, велика приватизація передбачає залучення радника, а це часто тягне судові процеси й таким чином гальмує процес. У нас є розподіл підприємств: які підлягають ліквідації, які залишаються у держвласності, які можна приватизувати, але для цього потрібно мати чіткий план. Краще і дорожче продаються підприємства, де налагоджене корпоративне управління, це більше приваблює інвестора.
Серед наших планів, окрім створення системи оцінки Наглядових рад та номінаційної діяльності, можна виокремити підвищення ефективності діяльності державних підприємств, їх прибутковості й транспарентності, а також корпоратизація усіх державних підприємств та сприяння процесу надання дозволів на продаж державних компаній частково, а не повністю.
Корпоративне управління: поточний стан і перспективи
Третю сесію Форуму модерувала радниця AEQUO Оксана Краснокутська.
Член Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку Максим Лібанов приділив увагу новій редакції ЗУ «Про акціонерне товариство», який вже другий рік знаходиться на розгляді ВРУ. Влітку минулого року він був прийнятий у першому читанні, а зараз схвалений Комітетом ВРУ до другого читання. Передбачається, що цей законопроєкт набере чинності з 01.01.2022 р., крім положень щодо електронного голосування на загальних зборах, адже в цьому питанні існує потреба розбити програмні продукти й технічне забезпечення. Тобто в повному обсязі закон набере чинності 01.01.2023 р.
Чого очікувати? Вимушених революційних кроків акціонерним товариствам не потрібно буде робити. АТ вноситимуть зміни у внутрішні документи, але законопроєкт не передбачає принципової зміни в їхній діяльності. Навпаки, акт надає додаткові, диспозитивні можливості. З'явиться дві альтернативні моделі управління: одно- та дворівнева. Однорівневі моделі управління, які притаманні англосаксонській системі, передбачають єдину раду директорів, яка включатиме виконавчих та незалежних директорів. Вибір моделі управління має бути закріплений у статуті компанії.
«Відбудуться зміни у проведені загальних зборів АТ. Наразі існує дві опції: класичні (очні) збори та дистанційні збори. Законопроєкт пропонує трансформувати можливість дистанційних зборів з тимчасових у постійні. Також закріплена можливість проведення зборів в електронному вигляді, а з 2023 р. буде надана можливість проводити електронне голосування навіть під час очних засідань», – зазначив спікер.
Розшириться можливість обрання порядку обліку АТ своїх часток: можна залишитися у нинішній системі або перейти в систему центрального депозитарію, де все відбуватиметься в електронному вигляді й буде розгорнута система щодо залучення депозитарних установ. Серед новел також передбачається відсутність інформації про власника АТ в ЄДР, такі дані відображатимуться в інших базах.
«Опція центрального депозитарія не має слугувати можливістю сховати власника товариств, просто це буде зазначено не в ЄДР. Окрім того, законопроєктом передбачаються зміни щодо прийняття рішень. Тепер, якщо зібралися акціонери, які володіють 100% акцій, то вони можуть прийняти будь-яке рішення, яке матиме статус рішення загальних зборів», – зазначив Максим Лібанов.
Наталія Мануілова, старша спеціалістка з фінансового управління практики державного управління Світового Банку, відзначила успіхи України у корпоративному управлінні за останні роки: «З 2015 р. відбулась важлива робота відмежування держави як власника та держави як акціонера, особливо це було вдало в енергетичній та транспортній сферах. Введення поняття незалежних директорів та їх призначення, створення Наглядових рад стало ще одним кроком для покрашення прозорості та підзвітності державних підприємств. Це надало можливість об’єктивно оцінювати роботу підприємств. Український уряд має чітке бачення, як розвивати корпоративне управління. Законопроєкт щодо корпоративного управління державних підприємств №5593-д є дуже амбітним і запроваджує більш досконалий баланс повноважень між державою як акціонером, наглядовими радами та незалежними директорами».
Заступник голови Напрямку корпоративного управління Київської школи економіки Олександр Лисенко зазначив, що законопроєкт №5593 – це спроба реанімувати ініціативи щодо розширення повноважень наглядових рад підприємств: «Аналізуючи текст законопроєкту, можна зробити висновок, що він стосується переважно державних підприємств, які мають важливе значення для економіки (15 об’єктів). Цей проєкт надав можливість Наглядовим радам виносити пропозицію щодо призначення керівників підприємств Кабінету Міністрів. У напрямку корпоративного управління акт закріпив виключні повноваження затвердження Наглядовими радами фінансової звітності». Також законопроєкт усунув вимоги щодо дивідендної політики та базового мінімуму відрахування дивідендів. Тепер Наглядова рада надає пропозицію загальним зборам щодо розміру виплати дивідендів. Критичними питаннями спікер назвав необхідність затвердження чіткої процедури для оцінки Наглядових рад, передачі повноважень щодо призначення керівника до Наглядових рад та порядку дострокового припинення повноважень членів Наглядових рад.
Володимир Ігонін, партнер, керівник практики корпоративного права / M&A ЮФ «Василь Кісіль і Партнери», свій виступ присвятив корпоративному управлінню у приватному секторі. Він зауважив, що за сучасною тенденцією збільшиться питома частка трансакцій без іноземного елемента. «В умовах, коли бізнес буде «перебиратися» в українську юрисдикцію, відпаде можливість та необхідність використання англійського права. Корпоративне врядування завжди у фокусі у процесі ведення переговорів та прийняття рішень. Проте стримувальним чинником може слугувати рішення ВП ВС дворічної давності щодо Яхт-клубу. Велика Палата зазначила, що навіть якщо директор вийшов за межі своїх повноважень, то учасники товариства не можуть оскаржувати цю трансакцію, адже це рішення може оскаржити тільки підприємство. Тому приватний сектор у корпоративному врядуванні попереду, аніж державний, оскільки відчув цінність такого способу функціонування», – підсумував спікер.