Практика роботи ВАКС, дотримання принципу змагальності у суді, проблемні моменти судового контролю, робота слідчого судді очима адвоката, міжнародне співробітництво у кримінальному провадженні, ІТ-тероризм, шпигунське програмне забезпечення — ці та багато інших питань обговорювали під час професійних дискусій 13 листопада 2020 р. на VII Конференції з кримінального права та процесу, організованій Асоціацією правників України.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
З вітальним словом та подякою партнерам під час відкриття конференції звернувся президент Асоціації правників України, партнер VB PARTNERS Денис Бугай: «Дискусійні питання кримінального права і процесу дуже важливі у сьогоднішніх реаліях. Ми зібрали представників різних судів, найкращих представників адвокатського сектору, і можливо, результати обговорень на цьому заході приведуть до ґрунтовних змін у майбутньому».
Перша сесія заходу у формі панельної дискусії була присвячена питанням практики роботи ВАКС. Модератором її виступила керуючий партнер AVER LEX Ольга Просянюк. Вона зазначила: «Завжди було цікаво, як адвокатів бачать судді: що, на їхню думку, ми робимо правильно, які помилки нам треба виправляти. Маючи сьогодні таку можливість, ми у будь-якому випадку будемо сподіватися, що верховенство права буде брати верх при вирішенні справ, незважаючи на суспільні очікування».
Заступник голови Вищого антикорупційного суду Євген Крук розкривав питання помилки адвокатів, а саме неявки або почергової неявки захисників на судові засідання: «Як правило, це тлумачитися як затягування процесу і зловживанням правом. По-перше, при визначенні таких дій порушеннями ВАКС звертає увагу на завчасність попередження адвоката про його відсутність. По-друге, за ст. 138 КПК сторона має надати підстави своєї неявки. По-третє, докази відсутності мають бути об’єктивні, що апріорі унеможливлюють явку в суд. Однією з причин часто зазначають розгляд справи в іншому судовому засіданні, але тоді адвокату треба розставляти пріоритети по важливості справ і нагальності їх для клієнтів. Другою причиною називають слідчі дії. Знову ж таки, постає питання: чи може цей адвокат бути замінений під час проведення слідчих дій, чому саме він повинен бути там присутній і наскільки важливою є справа? Наступною причиною є неявка одного з групи адвокатів, що також затягує процес. Варто зазначити, що для підтвердження відсутності по причині хвороби обов'язково треба надати медичні документи, лист непрацездатності. Дискусійним питанням, яке не всі судді приймають як поважну причину, є відсутність через відрядження або перебування адвоката у відпустці. Такі речі слід планувати заздалегідь».
Суддя Вищого антикорупційного суду Віра Михайленко присвятила свій виступ реалізації засад змагальності у практиці слідчих суддів ВАКС. Вона зазначила, що суд у будь-якому випадку не має надавати перевагу якійсь зі сторін, всю відповідальність за подані докази несуть сторони. Хоча тут також, за словами судді, є проблеми. «Законодавство передбачає рівні права на збирання та подання до суду речей, документів та інших доказів, тобто сторони процесуально рівні. Але з точки зору доступу до ресурсів для збирання цих доказів сторони знаходяться у нерівному становищі, оскільки сторона обвинувачення має більше можливостей. У такому випадку завдання судді полягає у тому, щоб урівняти у цьому сторони. Суддя має забезпечити сторонам рівні умови для реалізації їх прав у процесі», — наголосила пані Михайленко.
Суддя апеляційної палати Вищого антикорупційного суду Андрій Никифоров окреслював проблемні питання щодо правомірності надання статусу підозрюваного, вмотивованості клопотань про арешт майна та зупинення провадження. «А взагалі ВАКС — найпроадвокатський суд у світі!», — закінчив свій виступ пан Никифоров.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Віталій Кравець вказав, що при розгляді будь-якої справи прокурор постійно відчуває тягар судового засідання. «У нас є негласне правило: час судового засідання дорівнює часу підготовки прокурора до нього. Робота прокурора непроста, адже йому треба переконати 3 самодостатніх суддів, якщо мова йде про колегію, і переграти 3 професійних захисників, якщо говорити про групу захисників. Тобто прокурор має бути максимально готовий у короткі строки, що надаються для дослідження справи, а це досить складно». Пан Кравець закликав сторони співпрацювати для належного розгляду і вирішення справ.
Адвокат, партнер Arzinger Олександр Плотніков відзначив прогресивний підхід ВАКС до питань доступу сторін до ресурсів, але звернув увагу на нерівність зарахування недоліків підготовки, які суд прощає прокурорам, на відміну від адвокатів. Також Олександр зазначив: «На деякі процедури, де явка прокурора не обов’язкова, суд все одно викликає сторону обвинувачення, а вона не з’являється. Це теж затягує здійснення певних процедур та процесів, які можуть мати важливе значення клієнта, а привід прокурора законодавством не передбачений. Тому, можливо, варто додати якісь ознаки відповідальності і для прокурора, такі як для захисника у разі зловживання правами».
Партнер Ario Law Firm Євген Грушовець у своєму виступі зазначив, що на якість роботи суду впливає якість роботи його учасників, а також якість реалізації процедур і швидкість розгляду справи. «Аналізуючи роботу суду, варто звернути увагу також на силу документа: як правило, рішення суду виконується набагато швидше, ніж інших органів влади, яких зобов'язує суд, тому питання реалізації рішень судам треба допрацювати. Часто виникає проблема з клопотанням про накладення арешту, оскільки воно не завжди розглядається при явці адвоката, бо прокурор у клопотанні заявляє розгляд за відсутності сторони захисту, і суд на це погоджується. Підсумувавши, можу стверджувати, що якість розгляду справ у ВАКС вищий, ніж в інших судах, але є проблема з дотриманням принципу змагальності».
Друга сесія, модератором якої виступив партнер LCF Law Group Максим Шевердін, була присвячена особливостям та аналізу діяльності слідчих суддів.
Розпочала обговорення суддя Вищого антикорупційного суду Катерина Широка, яка розповіла про проблемні питання зупинки досудового розслідування та міжнародного розшуку. Вона зазначила, що скасування постанови про зупинку досудового розслідування — рішення суду вищої інстанції, яке не оскаржується, у зв’язку з чим є дуже багато проблемних питань, та додала: «Практика неоднозначна, тому що багато питань КПК віддає на вирішення слідчому судді і не регламентує їх». Суддя розповіла, що направлення запиту про міжнародну допомогу є приводом для зупинки провадження, однак була практика, коли на час розгляду скарги з моменту подання запиту на міжнародну допомогу минуло 6 років. У цьому випадку ухвала про зупинку провадження була скасована, тому що протягом тривалого часу були відсутні документи та докази. «Якщо органом досудового слідства нічого не робиться, на мою думку, слід скасовувати постанову про зупинку, це буде дисциплінувати органи досудового слідства», — резюмувала спікерка.
Наступний спікер, суддя Подільського районного суду Києва Володимир Гребенюк аналізував проблемні моменти судового контролю та розповів про досвід відхилення Київським апеляційним судом його ухвали щодо скарги на повідомлення про підозру, зачитавши тексти двох судових постанов. Окрім того, суддя розповів про особливості проведення обшуку та накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
Продовжила дискусію слідчий суддя Печерського районного суду Києва Світлана Шапутько, яка розповіла про особливості застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного та деякі деякі моменти, що стосуються оскарження повідомлення про підозру. Суддя розпочала доповідь з визначення поняття міжнародного розшуку та процедури його оголошення та зазначила, що у слідчих суддів та апеляційних інстанцій київських та інших регіонів немає одної позиції щодо цього визначення: «Єдиний суд, який одностайний у цьому питанні — Вищий антикорупційний суд, який вважає, що для оголошення особи у міжнародний розшук і можливості за її відсутності обрати запобіжний захід необхідна наявність відповідної постанови слідчого, яка має бути направлена до департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Нацполу, відповідні дані мають бути занесені до ЄРДР». Спікерка зазначила, що одні судді притримуються позиції ВАКС, а інші вважають, що міжнародний розшук підтверджується виключно даними Інтерполу. Протилежні позиції існують також з приводу оскарження повідомлення про підозру: «У різних судах і навіть у різних слідчих суддів у межах одного суду різні позиції з приводу обґрунтування ухвал про скасування підозри», та розповіла про ситуацію, коли особі було повідомлено про підозру до внесення даних у ЄРДР. Було б непогано мати єдину практику, щоб орієнтувати захист і сторону обвинувачення та не виглядати у сукупності трохи дивно, кожен зі своєю позицією».
Адвокат та радник VB PARTNERS Денис Шкаровський аналізував повноваження слідчого судді щодо закінчення досудового розслідування: «З точки зору правозастосування це доволі складне питання, оскільки слідчий суддя бере на себе повноваження припинити кримінальне переслідування. У мене є і позитивна, і негативна практика щодо цього питання». Правник зазначив, що є певні випадки, коли слідчий суддя зобов’язаний виконати свої функції судового контролю за дотриманням прав людини і прийняти вольове рішення припинити кримінальне переслідування. Серед таких випадків адвокат назвав сплив строку досудового розслідування, який був встановлений КПК, і сплив так званих «розумних» строків досудового розслідування, і додав, що якщо доведення першого випадку відбувається шляхом простих математичних розрахунків, то другий вимагає від сторони захисту ретельних пояснень.
Пан Шкаровський навів приклад ухвали ВАКС, яку він використовує в досудовому розслідуванні, згідно з якою у разі, якщо держава в особі сторони обвинувачення неспроможна визначити обвинувачення та скласти обвинувальний акт у строки, встановлені кодексом, особа не може бути безкінечно підозрюваною, її мають звільнити від цієї підозри: «Це правильна позиція, яку я намагаюся відстоювати у таких справах, але, на жаль, не завжди вдається».
Керівник кримінальної практики RIYAKO & PARTNERS Зінаїда Чуприна порівняла очікування та реальність роботи слідчого судді очима адвоката. Вона розповіла про ситуації, коли захисник звертався зі скаргою про скасування повідомлення про підозру, і після задоволення слідчим суддею цієї ухвали сторона обвинувачення повторно вручала таке саме повідомлення про підозру, та прокоментувала: «Можливість повторного пред’явлення повідомлення про підозру з тих самих підстав для мене є незрозумілою і не дуже ефективною». Спікерка зазначила, що судова практика різна і у більшості випадків негативна щодо звернення адвокатів про скасування повідомлення про підозру через закінчення «розумних строків» розгляду: «Ми можемо звернутися до прокурора вищого рівня і попросити його встановити строк для проведення певної слідчої дії. Якщо він нічого не робить, ми знову звертаємося до слідчого судді, і по цьому випадку судова практика більш позитивна».
Особливо «болючим», на думку правниці, є питання прийняття запобіжного заходу і обґрунтування наявної підозри. У цих випадках складається досить негативна ситуація щодо сторони захисту — з одного боку, КПК надає адвокатам певні повноваження, але вони позбавлені можливості перевірити належним чином докази, наприклад, протоколи допитів свідків сторони обвинувачення. «Як адвокат може працювати по справі, якщо у нього немає доступу до матеріалів кримінального провадження? Це перешкоджання здійсненню законної діяльності адвоката, і я закликаю всіх, хто потрапляє у таке замкнуте коло, звертатися до ДБР, щоб ми могли працювати належним чином», — резюмувала пані Чуприна.
Міжнародний розшук та практика ЄСПЛ у захисті прав клієнтів
Третя сесія конференції була присвячена міжнародному співробітництву у кримінальному провадженні, використанню практики ЄСПЛ та міжнародного досвіду в захисті прав клієнтів. Модератором ії виступив партнер Asters Сергій Гребенюк. Він визначив питання міжнародної співпраці трендовим у галузі кримінального права, адже все більше українських кримінальних адвокатів стикаються з необхідністю застосування міжнародного законодавства та потребою розгляду справ у міжнародних судах.
«У справі з іноземним елементом, перш за все, треба ідентифікувати сторону, з якою ведеться комунікація. Ми називаємо це формуванням думки по справі. Якщо у справі є ознаки переслідування особи чи застосування до неї вибіркового судочинства, ми відразу подаємо заяву про порушення прав людини. І при оголошенні такої особи у міжнародний розшук Інтерпол враховує документи про порушення прав людини, як правило, на користь клієнта». Пан Гребенюк поділився також власним досвідом розгляду справ про доказування перебування особи у міжнародному розшуку і зазначив, що практика у цьому питанні все ж неоднозначна.
Старший юрист АО «ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» Маркіан Бем розривав питання вимог підтвердження перебування особи у міжнародному розшуку з точки зору Європейського суду і порадив адвокатам у ситуаціях, коли клієнту загрожує переслідування чи наявна загроза життю, використовувати 39 правило регламенту ЄСПЛ, що надає можливість через Мін’юст відповідної країни накласти заборону на депортацію чи екстрадицію такої особи для захисту її прав.
Партнер AVER LEX, адвокат Ігор Федоренко окреслював судову практику щодо моменту визнання особи такою, що перебуває у міжнародному розшуку, і зазначив, що ця практика дуже розділяється, адже суди по-різному трактують кількість необхідних документів як доказів перебування особи у міжнародному розшуку — від однієї постанови до сукупності документів, що включає й інформацію Національного центрального бюро Інтерполу в Україні.
Кіберзлочинність та відповідальність компаній за неї
Четверта сесія заходу у формі панельної дискусії була присвячена темі кіберзлочинності та відповідальності компаній за неї. Модератором виступив партнер Sayenko Kharenko Сергій Смірнов. Він зазначив: «Останнім часом в практиці юристів почали з’являтися злочини, які розслідуються у сфері кібербезпеки і з кожним місяцем дана тема стає актуальнішою. Проблематика розслідувань цих злочинів так само більшає і з’являються нові питання особливо в тому плані, що розслідування зав’язане не тільки на документальній базі, але і на технічних речах, де необхідна допомога спеціалістів, нестандартний підхід у порівнянні з звичайними злочинами. Тому ціль панелі розібратися у нюансах кіберзлочинів, їх розслідуванні та відповідальності, яка передбачена за ці злочини».
Орест Стасюк, радник Asters розповів про глобальні і локальні тренди кіберзлочинності та навів головні кейси злочинів за останні роки. Зокрема, спікер виділив основні тренди в кібербезпеці за кордоном: «Один з них стосується вірусів, а саме вірус, який вимагає перераховувати кошти на певний рахунок, щоб зловмисники звільнили ваш комп’ютер».
Також виокремив тренди, що стосуються практики в Україні:
1. ІТ + політика – як в Україні, так і за кордоном часто викрадення даних використовується з метою компромату на бізнес-партнера або в політичних подіях.
2. Атаки з метою промислового шпигунства – мета отримати інформацію баз даних про клієнтів, які можуть стати перевагою в конкурентній боротьбі, щоб нашкодити опоненту.
3. Фінансові операції – найчастіша ціль, тому що об’єктом є гроші. З даним трендом рідше зустрічаються.
4. Безпека платформи дистанційної комунікації - інструмент для того ж промислового шпигунства і отримання компромату.
В свою чергу Станіслав Самойлов, заступник начальника управління - начальник першого відділу управління інформаційних технологій і програмування Департаменту кіберполіції Національної поліції України зазначив, що кіберполіція провела масштабну операцію території України та Росії щодо обміну та розповсюдженню баз даних стосовно інформації, яка відноситься до громадян України та стосується компаній, що працюють в Україні. Він також звернув увагу на питання відповідальності компаній: «З приводу того яким чином може настати відповідальність кримінальна для компаній, які не є жертвами, а замовляють кібершпіонаж. Останній може бути різноманітним, починаючи від збору інформації про осіб. Здається, тут не має нічого кримінального, але як тільки компанії звернуться за допомогою до не зовсім «білих» хакерів, вони будуть виступати замовником шпіонажу. В свою чергу, коли настане кримінальне провадження та допит відповідного підозрюваного і у разі, якщо він скаже, що діяв на замовлення і підтвердить той факт, то це буде розцінюватися як співучасник злочину, тоді настане кримінальна відповідальність».
Він також підкреслив, що департамент кіберполіції працює над осучасненням законодавства у сфері кіберзлочинів, адже у законодавстві відсутнє поняття «кіберзлочин». Спікер закликав присутніх та представників бізнесу звертатися до кіберполіції у разі відповідних злочинів, адже тільки після офіційного звернення кіберполіція може проводити розслідування та буде мати статистику даних злочинів.
Також спікер виокремив питання безпеки особи в інтернеті, адже велика кількість користувачів не звертають уваги під час встановлення додатків на погодження використання даних мобільних телефонів і це може призвести до витоку персональної інформації.
Сергій Денисенко, виконавчий директор, співзасновник лабораторії комп'ютерної криміналістики CyberLab розповів про шкідливе програмне забезпечення та звернув увагу, що їх можна розділити на дві групи. Перша - ламає, друга - краде. Він розповів, яким способом виникає крадіжка. В більшості випадків ризиком виступає електронна пошта – фішинг. Фішинговий лист - текстівка замаскована адресою, яка має текстівку та вкладення і при його відкритті файл просить включити плагін і тим часом на ваш комп’ютер встановлюється програмне забезпечення для віддаленої роботи з комп’ютером. Дана програма підтягує іншу програму, яка фіксує всі натискання на клавіатуру, або інші програми, які не бачить ні користувач, ні антивірус. Після цього зловмисник має повний доступ до вашого персонального комп’ютера. Другий ризик -wi-fi. Існують спеціальні програми, які фіксують ваші дії в інтернеті, або зламують доступ.