10.12.2021 р. центром для обговорення проблем кримінального законодавства, змін у кримінальному судочинстві, проблем проведення процесуальних дій, діджиталізації кримінального процесу став 11-th Kyiv Criminal Law Forum. Захід організувала Асоціація адвокатів України.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
З привітальним словом виступила новообрана президентка ААУ, керуюча партнерка АО «Дмітрієва та партнери» Ольга Дмитрієва, а також голова наглядової ради ААУ, керуюча партнерка АО «Marshaller Group» Зоя Ярош та голова ККС ВС Олександр Кравченко.
Кримінальне право та процес: підсумки року та найближчі перспективи
Модерував першу сесію Олександр Лисак, партнер EQUITY.
Про головні новели та зміни проєкту Кримінального кодексу України розповів Юрій Баулін, голова Робочої групи з питань розвитку кримінального права, член Комісії з питань правової реформи при Президентові України, д.ю.н., професор, академік Національної академії правових наук України, академік-секретар відділення кримінально-правових наук НАПрН України, заслужений діяч науки і техніки України. Він зазначив, що наразі Робоча група вже завершила робочий варіант Загальної частини нового КК та вже готові 45 з 55 розділів Особливої частини. У січні планується завершити підготовку Особливої частини та передати проєкт Кодексу на обговорення спільноті, Комісії з питань правової реформи при Офісі Президента та в Комітеті ВРУ.
«Вирішено залишити назву Кримінальний кодекс, який слід розуміти не як злочинний кодекс, а як такий, що стосується злочинів і злочинності, боротьби з ними та запобігання злочинам. У проєкті ми вирішили колізію положень і закріпили, що у разі суперечності положень Загальної та Особливої частин цього Кодексу застосовуються положення Загальної частини. Надано роз’яснення 84 термінів. Проте окремі розділи Особливої частини містять статті, в яких роз’яснюються терміни, що вживаються тільки в цих розділах», – зазначив Юрій Баулін.
У проєкт нового КК України введено розрахункову одиницю, яка визначатиметься для розрахунку завданої шкоди. Наразі одна розрахункова одиниця становить 200 грн, вона може змінюватися, але не частіше ніж один раз в календарний рік.
Були закріплені новації у визначенні кримінального правопорушення. Розробники проєкту відмовилися від вказівки на суспільну небезпечність діяння та від кримінальної протиправності, закріпили, що предметом регулювання кримінального права є суспільні відносини, які виникають із факту вчинення особою протиправного діяння, тобто порушення обмежень, заборон.
Також були встановлені розміри майнової шкоди: неістотна, істотна, значна та тяжка. Закріплюється класифікація кримінальних правопорушень: проступки й злочини, умисні та необережні. Умисні злочини поділяються за 10 ступенями тяжкості залежно від виду шкоди. Необережні кримінальні правопорушення поділяються за значною, тяжкою та особливо тяжкою шкодою. Проєктом Кодексу розширюється перелік обставин, що виключають протиправність діяння та обставин, які виключають ознаку складу злочину. Цей перелік невичерпний. Розробники також створили програму для кримінально-правової кваліфікації.
Голова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Станіслав Кравченко звернув увагу на стан здійснення правосуддя у кримінальному судочинстві, а саме на дефіцит кадрів у судах, який не вдалося вирішити за цей рік. «У деяких апеляційних судах не могли сформувати колегію з трьох суддів для розгляду справ, тож суди мусили залучати цивілістів. У такому випадку було важливо, щоб це не позначалося на якості судового розгляду. Водночас є позитивні тенденції. ВС цьогоріч завершив майже всі довготривалі провадження. Окрім того, ВС працював над забезпеченням єдності судової практики: об’єднана палата за рік прийняла більше ніж 20 рішень у справах, які мали виключну правову проблему», – повідомив Станіслав Кравченко. Також суддя зазначив, що досі залишається проблемою зловживання сторонами своїми процесуальними правами (наприклад, неявку на судові засідання адвокатів фіксували понад 10 тис. разів, а неявку прокурорів більше ніж 5600 разів).
Про діджиталізацію кримінального процесу розповіли Леонід Тимченко, т.в.о. начальника Департаменту інформаційно-аналітичної підтримки НПУ та Леся Колодій, начальниця управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Офісу Генерального прокурора. Зміни до КПК зобов’язали слідчих та прокурорів вносити процесуальні дії та рішення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Також у КПК передбачені випадки формування витягу з реєстру: у разі подачі слідчим до суду клопотання про запобіжний захід, звернення про обшук чи огляд житла, клопотання про проведення негласних слідчо-розшукових дій. Такий витяг надається також заявнику.
«ЄРДР формує всю статистку про рівень злочинності в країні, надає можливість контролювати провадження, в яких закінчується строк досудового розслідування. Наразі в системі зареєстровано 9 млн кримінальних проваджень. У планах передбачається залучення ШІ для перевірки правильності кваліфікації діянь слідчими. Реєстр дозволяє відстежувати процес з моменту реєстрації заяви до набрання чинності вироком суду», – зазначила Леся Колодій. Спікери звернули увагу, що з 15.12.2021 р. наберуть чинності зміни до ст. 106 КПК щодо можливості створювати електронне кримінальне провадження за допомогою інформаційної-телекомунікаційної системи.
Денис Бугай, партнер VB PARTNERS, серед причин зростання ринку White Collar Crime в кількісному, професійному та прибутковому вимірі виділив зміни в правоохоронних органах, впровадження антикорупційної інфраструктури, зміни парадигми в судовій практиці (судова система стає ближчою до захисту прав людини, а виправдувальні вироки стають нормою) та зміни у політичних колах. Також адвокат назвав тренди, які очікує практика WWC: підвищення рівня експертизи (тепер недостатньо знати тільки кримінальне право і процес, потрібно розширювати знання в інших сферах права та економіки), спеціалізація, необхідність формування команд, міжнародний аспект (змінилася практика, з’явилося більше завдань з міжнародними дорученнями, інформація стала доступною і відкритою), тренд технологій (застосування білінг-систем, електронного суду тощо).
Заступник бізнес-омбудсмена Ярослав Грегірчак зауважив, що в Офісі бізнес-омбудсмана наразі зареєстровано більше ніж 10 тис. справ, з них 1595 справ пов’язані із тиском правоохоронців на бізнес. Найбільше скарг подано на податкову поліцію та прокуратуру. 38% справ пов'язані з майном (наприклад, у 10% справ не витримується строк 24 год для реєстрації заяви про кримінальне правопорушення). Спікер також зазначив, що наприкінці цього року буде оприлюднено звіт роботи Офісу бізнес-омбудсмена і надано рекомендації щодо діджиталізації, вирішення ситуацій необґрунтованої відмови у відкритті КП, недотримання положень ст. 212 ПК, неефективності досудового розслідування, ускладненого доступу потерпілого і підозрюваного до окремої інформації про перебіг досудового розслідування, відсутності можливості клопотати про продовження строків досудового розслідування, затягування строків та зловживання правом призначати експертизу, обмеженого доступу до методики проведення експертиз, незаконного утримання арештованого майна, передачі матеріалів КП від одних правоохоронних органів до інших та практики повторних арештів.
Людмила Козятник, адвокатка ЮК «AMBER», наголосила, що суди по-різному оцінюють обставини та докази щодо визначення моменту оголошення особи в міжнародний розшук. Існує позиція, що особа вважається оголошеною в міжнародний розшук з моменту публікації Інтерполом «червоного оповіщення», що передбачає екстрадицію такої особи. Є думки, що не лише опублікування «червоного оповіщення» вважається підставою для оголошення в розшук, «синє оповіщення» Інтерполу також, але воно виключає затримання та екстрадицію особи в майбутньому. Сьогодні у більшості випадків достатньо постанови суду. «Недосконалість законодавства призводить до колізій на практиці. Тримання під вартою як запобіжний засіб потребує виваженого підходу з позиції оцінки підстав і доказів факту оголошення особи в міжнародний розшук», – зазначила Людмила Козятник.
Експертами першої сесії виступили ректор Вищої школи адвокатури НААУ, адвокат, партнер EQUITY Ярослав Зейкан та заступник начальника відділу Офісу Генерального прокурора Олександр Жила.
Економічні та корупційні злочини
Модерувала другу сесію заходу Ельвіра Лазаренко, партнерка АО «Баррістерс».
Сергій Бойко, старший юрист VB PARTERS, адвокат, розкрив проблемні питання спеціального розслідування. З огляду на те, що з боку законодавця існують питання, які чітко не регламентуються, сторона обвинувачення може зловживати цим інститутом, а суди не звертають уваги на маніпуляції зі сторони обвинувачення і надають дозволи про проведення спеціального досудового розслідування. Процедура надання дозволу на розслідування (in absentia) передбачає, що слідчий суддя розглядає відповідне клопотання за відсутності підозрюваного.
«Щодо підтвердження факту оголошення особи в міжнародний розшук існує три позиції: винесення постанови слідчим про міжнародний розшук, опублікування Інтерполом «червоної картки» та активні дії слідчого з розшуку особи. У справі ПриватБанку під час здійснення захисту ексголови банку ми використовували способи спростування факту переховування особи для уникнення відкриття заочного провадження: консульський облік, посвідчення документів у посольстві, отримання офіційних документів від іноземної країни, активна комунікація зі слідством, ініціювання міжнародного співробітництва», – зазначив адвокат. Він також назвав інструменти для повернення до розслідування в загальному порядку: особиста участь особи у слідчих діях в порядку міжнародного співробітництва та оскарження спеціального розслідування в апеляційному або касаційному порядку.
Олександр Лисак, партнер EQUITY, наголосив, що розвиток адвокатури буде тоді, коли існуватиме конкуренція серед адвокатів, конкуренція їхніх результатів, що стане стимулом для вдосконалення своєї роботи. «Під час роботи над справою клієнт часто стає партнером. Коли клієнт довіряє тобі своє життя, то ти маєш використати весь масив свого досвіду для досягнення потрібного результату. Самостійна підготовка процесуальних документів дозволить краще орієнтуватися у справі. Загалом, процесуальне законодавство і правильне його застосування надає можливість отримати позитивний результат», – стверджує доповідач.
Керуючий партнер PRIKHODKO&PARTNERS, засновник юридичного маркетплейсу КОНСУЛЬТАНТ Андрій Приходько проаналізував результати запуску БЕБ для бізнесу: «БЕБ буде набагато сильнішим правоохоронним органом, ніж ті, що існують зараз, адже збільшилися санкції до статей, які передбачають ухилення від сплати податків. Працівники БЕБ матимуть всі повноваження слідчих, а також у БЕБ створюється новий підрозділ аналітиків, який намагається перебрати аналітичну функцію ДПС і створити собі доступ до руху коштів. Схеми оптимізації, випадки ухилення від сплати податків тепер будуть доступними уповноваженим БЕБ, тобто розслідування економічних злочинів здійснюватиметься трьома органами. Для бізнесу буде більше роботи й контролю. Законодавці, які приймали закон про БЕБ, не враховували інтереси бізнесу».
«Тільки попереджувальні заходи допоможуть вберегтися від рейдерства. Зараз набула популярності схема використання «чорних» нотаріусів із застосуванням хакерських інструментів. Як і в кожній правоохоронній діяльності, спрямованій на боротьбу зі злочинністю, головною виступає профілактика. Попереджувальні заходи допоможуть припинити заздалегідь незаконні операції», – порадив Сергій Лисенко, керуючий партнер Gracers Law Firm, к.ю.н., член Правління ААУ. Як механізм протидії рейдерству спікер також наголосив на необхідності контролю стану свого майна, якщо не постійно онлайн, то хоча б щотижнево.
Діана Яковлева, адвокатка, партнерка ЮК «AS Legal», розповідаючи про протокол про корупцію, зазначила, що це не кінець кар’єри та не вирок. Це джерело доказів, оцінку якому в сукупності з іншими доказами, що долучаються до протоколу, надаватиме суд. Водночас це найкоротший шлях потрапити до реєстру корупціонерів. Специфіка розгляду таких справ полягає в тому, що вони розглядаються тільки в межах двох інстанцій. Спікерка вважає, що зі змінами підходів до розумінь адміністративних правопорушень про корупцію потрібно було забезпечити можливість розгляду таких справ у третій інстанції. Окрім цього, чинне законодавство передбачає виключний перелік підстав, за яких особу можна виключити з цього реєстру, тому потрапляння туди стає «довічним». Отже, КУпАП має зазнати трансформації.
Про особливості спеціального судового провадження додав Віталій Крикливий, суддя Вищого антикорупційного суду: «В Україні інститут заочного провадження є достатньо новим, тому законодавство залишається недосконалим, відсутні визначення поняття міжнародного розшуку, обізнаності особи про міжнародний розшук, in absentia. Проте я мушу підкреслити, що заочне провадження не порушує право особи на захист. Це обмеження права на захист, яке не є абсолютним, як зазначено у міжнародних Конвенціях. У справах такої категорії важливим є доведення та підтвердження факту обізнаності особи стосовно порушення та розгляду щодо неї кримінальної справи».
Продажу власної нерухомості за ставкою ПДФО – 5% як підстави для відповідальності за ст. 212 КК України був присвячений виступ Олександра Тананакіна, адвоката АО «Barristers». Він зазначив, що під час мораторію на податкові перевірки аналітичні органи податкових структур звертаються до спеціалістів податкового права і складають аналітичні довідки, які стають підставами для оголошення особі про підозру. Таким чином, податковій вдається оминути законодавство про заборону проведення перевірок. Потерпілими у таких ситуаціях часто стають фізичні особи, які здійснюють продаж своєї власності (наприклад, кількох квартир). Податкова вважає їх підприємцями та звинувачує в ухиленні від сплати податків.
Експертами другої сесії виступили Сергій Козачина, начальник шостого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Віра Михайленко, суддя Вищого антикорупційного суду, Сергій Грабар, старший детектив відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України
Кримінальний процес у дії: актуальні питання та шляхи вирішення
Третю сесію модерував Костянтин Дорошенко, іменний партнер АО «Лещенко, Дорошенко та партнери», член Правління ААУ.
Станіслав Голубицький, суддя Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зазначив, що правильна подача заяви про оскарження в касаційному порядку як одна з форм захисту прав особи дозволяє повною мірою представити свої інтереси та обґрунтувати позицію. Згідно зі ст. 438 КПК, підставою для зміни або скасування рішення касаційної інстанції є істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину. Це ті підстави, на які може посилатися адвокат під час подачі касаційної скарги. Водночас ці підстави мають відсильний характер до інших статей КПК. «Варто пам’ятати, що не кожне порушення вимог КПК вважається істотним, тому перед подачею касаційної скарги адвокатам потрібно достеменно перевірити наявність підстав для касаційного оскарження судового рішення», – наголосив суддя.
Адвокат Mitrax з екстрадиції та Інтерполу Дмитро Коноваленко приділив свій виступ оскарженню міжнародного розшуку Інтерполу, який здійснюється виключно через засоби кримінальної поліції Інтерполу, оскільки у 2015 р. Україна вийшла з міжнародного договору про міждержавний розшук у системі країн СНД. Здійснюючи захист особи, адвокат має керуватися конвенціями, положеннями та правилами Інтерполу. Насамперед, адвокат має здійснити збір даних та перевірити дійсність розшуку (направити запит до НЦБ, пошук на сайті Інтерполу, звернутися до Комісії за файлами Інтерполу). Наступним кроком має бути подача запиту про скасування розшуку до CCF’s. Правовими підставами для скасування міжнародного розшуку є приватно-правовий спір, відсутність ордеру на арешт, невикористання червоного сповіщення за призначенням та відсутність інтересу для цілей міжнародного поліцейського співробітництва.
Сергій Кульбач, директор представництва НААУ у Французькій Республіці, адвокат, зауважив, що запит на справедливість та недовіра до національних судових інституцій змушує звертатися за захистом прав до ЄСПЛ. Наприклад, у справі «Галка проти України» було подано дві заяви до ЄСПЛ щодо неефективного розслідування. У справах «Іванчак проти України» та «Рубан проти України» ЄСПЛ вказав на затягування строків, спричинених зміною органами досудового розслідування потерпілої сторони. В результаті цього ЄСПЛ вказав на порушення ст. 6 та ст. 13 Конвенції. Виникають також порушення у питаннях обрання та зміни заходів забезпечення. Часто суди використовують шаблонні формулювання не враховуючи особливості справи.
«До 2017 р. в українському законодавстві не передбачалися підстави для оскарження повідомлення про підозру. Законом №2147- VIII від 03.10. 2017 р. були внесені зміни до КПК, якими додано п. 10 до ч. 1 ст. 303 про можливість оскарження рішення, дії чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора на досудовому проваджені», – розповів Ілля Огороднік, адвокат, керуючий партнер ЮК «СОВЕТНИК». Проаналізувавши положення ст. 276-278 КПК, серед підстав скасування повідомлення про підозру спікер виділив такі: неналежного суб’єкта складення та вручення такого повідомлення (наприклад, повідомлення складене слідчим, однак немає відмітки про погодження прокурором); порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру та необґрунтованість підозри (наприклад, повідомлення не відповідає вимогам ст. 277 КПК, не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення тощо).
Суддя Голосіївського районного суду міста Києва, членкиня Правління АРССУ Наталія Дмитрук поділилася практичними порадами щодо повернення обвинувальних актів: «Зручною стратегією для сторони захисту є закриття провадження на стадії досудового розслідування та зміна складу суду. Проте це призводить до затягування строків, що суперечить принципу розумності строків. Сьогодні серед юристів не існує єдиної позиції щодо доцільності та ефективності застосування інституту повернення обвинувального акта. Для повернення обвинувального акта потрібна не формальна його невідповідність вимогам ст. 291 КПК, така невідповідність має перешкоджати суду призначити судовий розгляд».
Проблему класифікації проступків та нетяжких злочинів розкрила Марія Камінська, керівниця АБ «Марії Камінської», адвокатка. Вона зазначила, що левова частина кримінальних проступків – це прості, звичайні крадіжки. «В законодавстві можна побачити, що за вчинення кримінального проступку не передбачається запобіжний захід тримання під вартою, особисте зобов’язання або особиста порука, на відміну від наслідків за вчинення нетяжкого злочину. Також більше підстав затримати особу за вчинення кримінального проступку, ніж за вчинення нетяжкого злочину», – розповіла Марія Камінська. Спікерка поділилася позитивним кейсом зі своєї практики, де вдалося звільнити неповнолітню особу, яка здійснила крадіжку, від кримінальної відповідальності за ст. 49, після того як вона пройшла корекційну програму на базі всеукраїнського громадського центру «Волонтер». Тому адвокатка порадила знаходити діалог між сторонами та наполягати на підписання мирових угод.
Спільність і різницю між оглядом та обшуком окреслила Олена Бальжик, суддя Київського районного суду м. Одеси, членкиня Правління АРССУ: «Обидві слідчі дії спрямовані на виявлення і фіксацію відомостей про кримінальне правопорушення. Однак на відміну від огляду, обшук також спрямований на вилучення майна, яке було здобуте в результаті кримінального правопорушення, знаряддя вчинення злочину та встановлення місце перебування розшукуваних осіб. Підставою для проведення обшуку є ухвала слідчого судді. Огляд – це безпосереднє дослідження обставин події, пошук та вилучення речових доказів, з’ясування характеру події, що сталася, встановлення особи злочинця. Тобто огляд – це головне джерело отримання доказів».
Віра Ковальська, суддя Київського апеляційного суду, Станіслав Торопчин, прокурор Офісу Генерального прокурора, а також Ігор Чайкін, cуддя Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу, член Правління АРССУ, були експертами третьої сесії заходу.
