2021 рік, без сумніву, був плідним для антимонопольного правозастосування в Україні. Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ, Комітет) завершив низку розслідувань, прийнявши рішення про накладення багатомільйонних, а подекуди й мільярдних штрафів за порушення конкуренційного законодавства. При цьому, якщо порівняти суми штрафів, що накладалися відомством минулого року та 5 років тому, прослідковується чітка тенденція до їх щорічного кратного збільшення.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Не менш активним був і Верховний Суд, важлива роль якого — поставити фінальну крапку в найскладніших антимонопольних спорах. Деякі з рішень Верховного Суду, прийнятих у попередньому році, стали без перебільшення знаковими, адже пролили світло на питання, які давно потребували визначальної позиції Суду, суттєво піднявши планку стандартів не лише антимонопольних розслідувань, а й перегляду антимонопольних спорів судами.
DON’T №1: Використання «преюдиції» (рішень самого АМКУ в інших антимонопольних справах)
У 2019 р. АМКУ наклав найбільший в історії відомства штраф (близько 6,5 млрд грн) за антиконкурентні узгоджені дії на 4 найбільших у країні виробників тютюнових виробів — «Філіп Морріс», «Джей Ті», «Імперіал Тобакко» та «Бритіш Американ Тобакко» (далі — виробники), а також їх дистриб’ютора «Тедіс Україна» (далі — «Тедіс», разом — відповідачі). Не вдаючись у деталі цієї комплексної справи, нагадаємо, що суть претензій АМКУ полягала в тому, що відповідачі нібито обмежили доступ на ринок продажу сигарет іншим дистриб’юторам. Комітет кваліфікував такі дії за п. 5 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон про економічну конкуренцію). Слід зазначити, що справи, у яких АМКУ кваліфікував дії компаній саме як обмеження доступу на ринок, були на той час практично відсутні, а отже, і стандарти доказування АМКУ в цій категорії справ не були апробовані практикою.
Важливими обставинами цієї справи було те, що частина висновків у рішенні АМКУ ґрунтувались на:
- наданих у 2014 р. виробникам та «Тедісу» рекомендаціях АМКУ, які були ними виконані, а провадження у справі закрито, та
- прийнятому у 2016 р. АМКУ рішенні про зловживання «Тедісом» монопольним становищем на ринку (при цьому виробники не були відповідачами у цій справі).
Верховний Суд, скасувавши рішення АМКУ в цій справі, висловив наступну ключову позицію:
- чинне законодавство не містить норм, які надавали б преюдиційного характеру рішенням та рекомендаціям АМКУ з інших справ і звільняли б АМКУ від обов’язку доказування обставин порушення та формування власних висновків у кожній справі;
- рішення АМКУ з інших справ безпосередньо не містять фактичних даних щодо певних та конкретних обставин справи й мають похідний характер від первісних доказів, тому не можуть замінити їх.
Таким чином, здійснюючи розслідування, АМКУ не може покласти в основу рішення щодо відповідача висновки, викладені ним у рішеннях та рекомендаціях з інших антимонопольних справ, у т.ч. тих, у яких відповідач не брав участі. Натомість Комітет має збирати докази в кожній конкретній антимонопольній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення.
DON’T №2: Використання «монополії» на проведення опитувань споживачів
У 2017 р. АМКУ наклав рекордний на той час штраф загальною сумою близько 40 млн грн за порушення законодавства про недобросовісну конкуренцію. Комітет звинуватив двох мобільних операторів, «Київстар» та «Лайфселл», у введенні споживачів в оману шляхом поширення неправдивих, неповних і неточних відомостей щодо тарифікації послуг мобільного зв’язку (справа щодо посекундної тарифікації).
У той час, як для «Київстар» судова тяганина закінчилася поразкою, «Лайфселл» у 2021 р. домігся визнання Верховним Судом рішення АМКУ щодо компанії недійсним. Підставою для скасування рішення Комітету стало, зокрема, те, що останній відхилив результати «альтернативного» опитування споживачів, подані «Лайфселл» до АМКУ.
Верховний Суд, погодившись з висновками апеляційної інстанції, дійшов такого висновку:
- АМКУ не надав оцінку результатам опитування, наданим «Лайфселл» на засіданні Комітету, та відкинув їх як такі, що спростовуються матеріалами справи, не навівши жодних доводів щодо необґрунтованості чи нерепрезентативності проведеного опитування та не пояснивши, якими саме матеріалами справи та яким чином спростовуються вказані результати опитування;
- лише згадка про таке опитування у рішенні АМКУ без дослідження, оцінки, а також обґрунтувань причин його відхилення та надання переваги іншим доказам свідчить про неповне з’ясування АМКУ обставин, які мають значення для справи.
Отже, АМКУ не може безпідставно відхиляти результати опитування споживачів, долучені відповідачем до матеріалів справи. Натомість Комітет має дослідити й оцінити такий доказ відповідача, як і всі інші докази у справі, та у випадку його відхилення навести вичерпні для цього доводи.
DON’T №3: Застосування «групового» штрафу за порушення, вчинене окремою компанією групи
У 2019 р. АМКУ наклав рекордний в історії штраф за вчинення концентрації без дозволу АМКУ у розмірі 58 млн грн на компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед» (далі — «Сеналіор»). Така рекордність частково зумовлена тим, що Комітет, обчислюючи суму штрафу за порушення, взяв за основу сукупний дохід фінансово-промислової групи DCH (далі — група), в яку входить «Сеналіор».
Верховний Суд, підтримавши рішення першої та апеляційної інстанцій, дійшов висновку, що:
- згідно ч. 3 ст. 52 Закону про економічну конкуренцію, дохід (виручка) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб’єктом господарювання відповідно до ст. 1 цього Закону;
- тобто ч. 3 ст. 52 Закону про економічну конкуренцію підлягає застосуванню, коли суб’єктом господарювання, якому інкриміновано вчинення порушення, є саме група, до якої входять юридичні та фізичні особи.
Крім того, Верховний Суд звернув увагу на ще один процесуальний недолік, допущений АМКУ. Він полягав у тому, що відомство, всупереч положенням ч. 2 ст. 59 Закону про економічну конкуренцію, нараховуючи штраф від обороту групи, взяло за основу її сукупний дохід не за 2018 р. (тобто рік, що передував року, в якому накладався штраф), а за 2017.
Таким чином, АМКУ не може обчислювати штраф за порушення від сукупного доходу усієї групи суб’єктів господарювання, якщо порушення було вчинене окремою компанією, що входить у цю групу. Натомість Комітет має обчислювати штраф, беручи за базу виключно дохід компанії-порушника.
Ключові висновки
Отже, навіть найгучніша справа з рекордною сумою штрафу може «не вистояти» в судах, а процесуальні недоліки, допущені фахівцями АМКУ під час розслідування справи чи складання рішення, можуть коштувати визнання такого рішення недійсним у судовому порядку. З урахуванням плідної роботи Верховного Суду у 2021 р. очікуємо, що АМКУ зробить «домашню роботу» і врахує наведені позиції ВС, тож подальші розслідування відомства будуть проводитися на значно вищому процесуальному рівні.
Водночас слід відзначити, що з кожним роком українські суди стають все більш досвідченими й фаховими у вирішенні антимонопольних спорів. А отже, за належної підготовки компанії завжди мають хороші шанси скасувати рішення Комітету, що прийняте з порушенням матеріального права чи з суттєвими процесуальними недоліками.