18 листопада 2019 року на веб-порталі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства з’явився законопроект «Про оцінку впливу іноземних інвестицій на національну безпеку України». У пояснювальній записці до даного законопроекту зазначається, що його суттю є врегулювати відносин, пов’язані із здійсненням іноземних інвестицій шляхом укладання угод щодо підприємств, що мають стратегічне значення, та запровадити прозору та ефективну систему оцінки впливу таких інвестицій на національні інтереси та безпеку держави.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Водночас, 06 травня 2020 року на тому ж таки веб-порталі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства було оприлюднено ще один законопроект «Про порядок здійснення іноземних інвестицій у суб’єкти господарювання, що мають стратегічне значення для національної безпеки України». Відповідно до пояснювальної записку до даного законопроекту, даним законопроектом, так само як і першим, пропонується врегулювати здійснення іноземних інвестицій у суб’єкти господарювання, що мають стратегічне значення для національної безпеки України, та визначити порядок проведення оцінки впливу таких інвестицій на національну безпеку України.
Таким чином, станом на сьогодні, маємо два законопроекти, спрямовані на врегулювання однакових суспільних відносин. Ймовірніше, після проходження усіх обов’язкових процедур, передбачених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», один із вказаних законопроектів, буде схвалений Кабінетом Міністрів України, завізований Прем’єр-міністром та поданий до Верховної Ради, як того вимагає параграф 71 розділу 6 Регламенту Кабінету Міністрів України. Можна припустити, що до Верховної Ради буде вноситись на розгляд саме другий проект закону, водночас, з метою комплексного дослідження питання можливого запровадженого механізму скринінгу іноземних інвестицій, пропонується розглянути зміст обох законопроектів, порівняти їх та виявити ті положення, які потребують уточнення чи доопрацювання.
Аналіз основних положень проекту Закону «Про оцінку впливу іноземних інвестицій на національну безпеку України»
Відповідно до ст. 5 проекту Закону у разі здійснення іноземних інвестицій у стратегічних сферах шляхом вчинення правочинів іноземними інвесторами, такі інвестиції підлягають оцінці їх впливу.
Поняття видів стратегічних сфер міститься у п. 1 ч. 1 ст. 1 законопроекту, згідно з яким це сфери здійснення інвестиційної діяльності, до яких належить діяльність в оборонно-промисловій сфері, у сфері телекомунікацій та діяльність у сфері обігу земель сільськогосподарського призначення.
Водночас, підлягати оцінці будуть не всі правочини іноземних інвесторів у зазначених вище сферах, а лише наступні:
1) правочини, укладання яких передбачає набуття іноземним інвестором або його афілійованими особами права прямо або опосередковано розпоряджатись більш, ніж 25 відсотками загальної кількості голосів, що припадають на голосуючі акції (частки), які складають статутний (складений) капітал підприємства у стратегічній сфері;
2) правочини, укладання яких передбачає набуття іноземним інвестором або його афілійованими особами права призначати одноосібний виконавчий орган та/або більш ніж 25 відсотків складу колегіального виконавчого органу підприємства у стратегічній сфері, та/або можливість обирати більш ніж 25 відсотків складу директорів (наглядової ради) чи іншого колегіального органу управління такого підприємства та/або блокувати рішення органів управління такого підприємства;
3) правочини, що передбачають здійснення іноземним інвестором або його афілійованими особами управлінських функції щодо підприємства у стратегічній сфері;
4) правочини купівлі-продажу, дарування, міни голосуючих акції (часток), які складають не менше 10 відсотків статутного (складеного) капіталу підприємства у стратегічній сфері, а також інші угоди, у разі укладання яких право власності на акції (частки) переходить до іноземного інвестора або його афілійованим особам;
5) правочини купівлі-продажу, дарування, міни, спільної діяльності, оренди, довірчого управління, користування та/або інші угоди, укладання яких передбачає придбання у власність або користування іноземним інвестором або його афілійованими особами майном та/або майновими комплексами, структурними підрозділами підприємства у стратегічній сфері, що відноситься до основних фондів такого підприємства, та вартість якого складає 25 і більше відсотків, визначених у фінансовій звітності на останню дату такої звітності, балансової вартості активів такого підприємства;
6) правочини, укладання яких передбачає встановлення контролю іноземним інвестором або його афілійованим особам по відношенню до третіх осіб, прямо або опосередковано здійснюючих контроль над підприємством у стратегічній сфері та передбачають встановлення контролю іноземним інвестором або його афілійованим особам над таким підприємством.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 проекту Закону, здійснення іноземних інвестицій у стратегічних сферах можливе лише за умови погодження правочинів щодо них Міжвідомчою комісією з питань оцінки впливу іноземних інвестицій на національну безпеку України за результатами проведення такої оцінки. Склад та положення про цю комісію затверджується Кабінетом міністрів України.
Сам порядок здійснення оцінки впливу іноземних інвестицій буде мати наступний вигляд.
Іноземний інвестор надсилає поштовим відправленням до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, інформаційне повідомлення, форма якого затверджується цим же центральним органом.
До інформаційного повідомлення додаються документи, перелік яких є чітко визначеним у ст. 6 проекту Закону, серед яких, зокрема, є і копія самого правочину.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі протягом десяти робочих днів з дня отримання інформаційного повідомлення та доданих до нього документів повинен:
1) здійснити перевірку повноти інформації, що має міститись в повідомленні та доданих до нього документів. Якщо іноземний інвестор не надав інформацію, що має міститись у повідомленні та/або надано неповний перелік документів, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику економічного, соціального розвитку і торгівлі, направляє відповідний запит іноземному інвестору. Якщо іноземний інвестор у місячний термін не надав на такий запит повторне інформаційне повідомлення та відповідні документи, подальший розгляд інформаційного повідомлення припиняється, про що повідомляється інвестору.
2) визначити факт того, що іноземні інвестиції підлягають оцінці їх впливу.
Якщо за результатами розгляду інформаційного повідомлення підтверджено факт, що іноземні інвестиції підлягають оцінці їх впливу, то центральний орган повідомляє про це іноземного інвестора та надає інформаційне повідомлення та додані до нього документи до Комісії, яка власне і проводить таку оцінку.
Комісія, в свою чергу, або приймає рішення про погодження правочинів щодо здійснення іноземних інвестицій, або приймає рішення про відмову у погодженні.
Аналіз основних положень проекту Закону «Про порядок здійснення іноземних інвестицій у суб’єкти господарювання, що мають стратегічне значення для національної безпеки України»
Даний законопроект, на відміну від першого, до видів діяльності, що мають стратегічне значення не відносить діяльність у сфері обігу земель сільськогосподарського призначення. Водночас, перелік правочинів, що підлягають оцінці є тотожним тому, що зазначений у першому законопроекті. Крім того сам механізм скринінгу іноземних інвестицій, зазначений у даному законопроекті, є також тотожним тому, що визначений у першому проекті Закону.
Проаналізувавши дані законопроекти можна дійти висновку, що вони мають багато невирішених питань. Зокрема, аналізуючи їх зміст постає ряд цілком логічних запитань, на які, на жаль, положення даних проектів відповісти не можуть. Так, невирішеним залишається питання строків розгляду повідомлення самою Комісією. Крім того, досить дивним, в умовах проголошеного курсу масштабного оцифрування вимагати від інвестора надавати повідомлення та пакет документів поштою, а не шляхом засобів електронного зв’язку із накладанням електронного цифрового (кваліфікованого) підпису. Крім того, в даних проектах не вистачає процедури моніторингу іноземних інвестицій. Оскільки, механізм скринінгу прописаний лише таким чином, що держава розраховує на порядність інвестора та другої сторони за правочином. Водночас, як бути, якщо інвестор вчинив правочин, однак не повідомив про це відповідний ЦОВВ. У зв’язку з цим, доцільним було б передбачити наслідки вчинення правочину іноземним інвестором без згоди на те відповідного центрального органу виконавчої влади та міжвідомчої комісії.
Також, за результатом аналізу цих двох законопроектів виникає питання, які наслідки для інвестора та для відповідного державного органу матиме порушення строків розгляду повідомлення. Не зазначається у проектах законів і можливість оскарження рішення міжвідомчої комісії. Позитивним було б на законодавчому рівні закріпити можливість оскарження таких рішень до адміністративного суду у продовж визначеного строку. Крім того, у проектах Законів не розкривається поняття діяльності в оборонно-промисловій сфері, що у свою чергу, може призвести до неправильного тлумачення даного терміну як з боку інвесторів, так і з боку відповідних органів державної влади.
В цілому, можна констатувати, що зміст цих двох законопроектів істотно уступає зарубіжним аналогам, таким як: Закон про зовнішню торгівлю ФРН Außenwirtschaftsgesetz (AWG) та відповідному Порядку (Außenwirtschaftsverordnung (AWV)); Монетарний та фінансовий кодекс Франції (Code monétaire et financier); Акт модернізації огляду оцінки ризиків іноземних інвестицій у США (Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA). У зарубіжних нормативно-правових актах механізм скринінгу іноземних інвестицій виписаний набагато якісніше.
Безумовно, запровадження механізму скринінгу іноземних інвестицій є доцільним та необхідним, оскільки це пов’язано одразу з декількома чинниками.
По-перше, 19 березня 2019 року Європейським парламентом та Радою Європи був прийнятий Регламент (ЄС) 2019/452, що встановлює рамковий механізм скринінгу (перевірки) прямих іноземних інвестицій у ЄС. Регламент набрав чинності 10 квітня 2019 року та буде застосовуватись, починаючи з 11 жовтня 2020 року. По-друге, оцінка іноземних інвестицій та механізм видачі відповідних дозволів, узгоджень є поширеною міжнародною практикою у тих країнах, які є найбільш інвестиційно привабливими. По-третє, відкриття ринку землі, приватизаційні процеси, що відбуваються у країні, а також зростання рівня інвестиційної привабливості України, зумовлюють необхідність запровадження механізму оцінки та моніторингу залучених іноземних інвестицій, з метою недопущення загрози національній безпеці, державним інтересам України.
Водночас, якщо запроваджувати механізм скринінгу іноземних інвестицій, то він повинен бути детальним чином прописаний у Законі. Наразі ж до змісту проектів Законів, розроблених Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, є багато запитань, що у свою чергу, ставить під загрозу ефективність запровадженого механізму скринінгу іноземних інвестицій.