У грудні минулого року Верховна Рада України ухвалила Закон щодо притягнення юридичних осіб до відповідальності за підкуп посадових осіб іноземних держав. Закон суттєво змінив діючі на той час правила притягнення юридичних осіб до юридичної відповідальності за вчинення певних видів корупційних діянь. Нижче розберемося, яка мета таких законодавчих новацій і які їхні потенційні ризики.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У 2022 році Україна розпочала процес приєднання до Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР). Одним із обов’язкових актів для держав — членів організації є Конвенція ОЕСР про боротьбу з підкупом іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях.
Конвенція передбачає обов’язок держав-членів впровадити юридичну відповідальність підприємств, установ та організацій за підкуп іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях. При цьому Конвенція прямо не визначає, який вид відповідальності повинен бути запроваджений.
Однак на практиці у державах — членах ОЕСР найпопулярнішим видом відповідальності компаній за корупційні правопорушення, пов’язані з підкупом в їхніх інтересах іноземних посадовців, є саме кримінальна відповідальність (кримінально-правові заходи).
Натомість вітчизняний інститут кримінально-правових заходів щодо юридичних осіб, запроваджений більше 10 років тому, безперечно, не міг забезпечити потреби криміналізації корупції компаній, а тому виникла необхідність радикального реформування як Кримінального, так і Кримінального процесуального кодексів України у цій сфері.
Основні новели кримінального законодавства
Закон закріпив нові види заходів кримінального характеру до юридичних осіб, підстав та особливостей їхнього застосування.
Закон окреслює підстави застосування заходів кримінально-правового характеру
Так, вони можуть бути застосовані до юридичних осіб, в інтересах яких щодо службових осіб іноземних держав та організацій були вчинені діяння, що мають ознаки ст. 209 (легалізація майна), ст. 369 (надання неправомірної вигоди), ст. 369–2 (зловживання впливом) КК.
В інтересах компанії означає, що корупційні дії мають на меті отримання компанією певних неправомірних вигод.
При цьому в інтересах компанії в такому разі виступають засновники, власники, члени наглядової ради, а також інші особи, що згідно з установчими документами мають право представляти інтереси компанії.
Відповідальність компанії настає, якщо ці особи:
-
безпосередньо вчиняють такі види злочинних діянь;
-
не забезпечують належні заходи нагляду та контролю за іншими уповноваженими особами;
-
знають про вчинення таких незаконних дій, однак не вживають жодних заходів для їх припинення.
Щодо службових осіб іноземних держав та організацій, то їх перелік зафіксований у Кримінальному кодексі. До них належать чиновники та посадовці іноземних країн, міжнародних урядових та інших організацій, судді тощо.
Закон чітко розділяє відповідальність таких фізичних осіб і відповідальність компанії
Заходи кримінально-правового характеру застосовуються до компанії незалежно від того, чи встановлена безпосередньо та фізична особа, яка вчинила діяння, передбачені ст. 209 (легалізація майна), ст. 369 (надання неправомірної вигоди), ст. 369–2 (зловживання впливом) КК України.
Застосування таких заходів може бути паралельним кримінальній відповідальності її уповноважених осіб, наступати як раніше, так і пізніше. Тобто попереднього притягнення фізичної особи до відповідальності не потрібно. Заходи до компанії — самостійні та не пов’язані з відповідальністю її менеджменту чи інших представників.
Закон запровадив нову систему кримінально-правових заходів, які можуть бути застосовані до компаній за міжнародну корупцію
Серед таких заходів:
• спецконфіскація;
• штраф;
• додаткові (нефінансові) заходи:
a) тимчасові обмеження діяльності юридичної особи — заборона на певний період здійснювати певний вид діяльності:
-
брати участь у публічних та оборонних закупівлях;
-
користуватися ліцензією;
-
брати участь у приватизації майна, державно-приватному партнерстві;
-
рекламувати власну продукцію тощо;
b) тимчасове обмеження в отриманні прав та/або переваг — заборона отримувати певні пільги/переваги:
-
одержувати будь-які пільги й активи від держави та громади;
-
набувати статус резидента «Дія.City»;
-
отримувати підтримку експертної діяльності тощо.
Важливо, що нефінансовий захід, який може бути застосований до компанії, повинен мати зв’язок із кримінальним правопорушенням. Він має бути дотичним до сфери «інтересів компанії», які «незаконно лобіюються» її уповноваженими представниками через іноземних чиновників.
Тобто якщо надання неправомірної вигоди стосувалося видачі певної ліцензії, така ліцензія зупиняється. А заборона на участь у закупівлях може бути застосована, якщо надання неправомірної вигоди стосувалося сфери закупівель тощо.
Також таким законом суттєво підвищені розміри штрафів, які як захід кримінально-правового характеру можуть бути застосовані до компаній за вчинення будь-якого кримінального правопорушення (не тільки міжнародної корупції).
Відтепер для компаній у межах кримінального провадження встановлені такі максимальні штрафи:
-
за тяжкий злочин — до 34 млн грн (раніше — 1,275 млн грн);
-
за особливо тяжкий злочин — до 127,5 млн грн (раніше — 1,7 млн грн).
Таке багатократне підвищення штрафів насторожує. Оскільки тепер загроза застосування штрафу, наприклад, в 127,5 млн грн може бути використана слідчими органами для створення тиску на легальний бізнес.
Основні новели кримінального процесуального законодавства
КПК був доповнений новою главою — «Кримінальне провадження щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку».
Серед новацій:
1. Підставою для здійснення особливого порядку кримінального провадження щодо юридичної особи за вчинення міжнародної корупції є постанова прокурора або ухвала суду. У такому разі матеріали щодо юридичної особи виділяються в окреме провадження щодо провадження по фізичній особі.
2. Запроваджується обов’язкова участь представника юридичної особи у такому провадженні.
3. Встановлюються строки досудового слідства щодо компанії — шість місяців, які можуть бути продовжені до 12 місяців.
4. Запроваджуються нові заходи забезпечення кримінального провадження. Вони, як і традиційні, застосовуватимуться виключно на підставі ухвали слідчого судді.
По суті, вони є обмеженнями діяльності юридичної особи щодо:
- внесення змін до установчих документів;
- вчинення значних правочинів: для акціонерних товариств — на суму більше 10% вартості активів компанії, для ТОВ — на суму більше 50% чистих активів компанії;
- розпорядження активами компанії;
- припинення компанії.
Застосування таких заходів може бути оскаржене до апеляційного суду або скасоване слідчим суддею, судом, якщо подальшої потреби у них немає.
5. Після завершення досудового слідства — традиційна процедура ознайомлення з матеріалами такого особливого кримінального провадження. Суттєвою відмінністю від загального порядку ознайомлення за ст. 290 КПК України є те, що строк на таке ознайомлення в межах провадження по юридичній особі встановлюється прокурором або слідчим.
Наведене положення видається таким, що потенційно може нести значні ризики для компаній, оскільки встановлені слідчим або прокурором мінімальні строки ознайомлення не дозволять адекватно захищатися від звинувачень слідства.
6. Кодекс доповнюється новим видом процесуального рішення сторони обвинувачення — актом про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру (по суті, це аналог обвинувального акта). Ним закінчується кримінальне провадження щодо юридичної особи.
7. Крім цього, також запроваджено нову процедуру підготовчого провадження та судового розгляду. Зокрема, суд за результатами розгляду такої справи повинен встановити:
-
чи мав місце злочин;
-
чи є зв’язок юридичної особи з таким злочином;
-
чи є підстави застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру;
-
заходи кримінально-правового характеру, які можуть бути застосовані до юридичної особи;
-
чи є підстави для застосування до грошей, цінностей чи іншого майна юридичної особи спеціальної конфіскації.
8. Також закріплена можливість укладення угоди між прокурором і юридичною особою.
Що не так із Законом?
Запроваджені нововведення були широко розкритиковані як правозахисними організаціями, так і представниками бізнесу. Основна претензія — надто широкі можливості для тиску на бізнес з боку слідства.
Так, діяльність компанії може бути фактично блокована на невизначений період. А в сукупності зі значними розмірами штрафів і можливістю укладення угод вважаємо, що це дійсно створює суттєві ризики для бізнесу.
Попри те, що такий тиск дійсно буде обмежений лише провадженнями щодо підкупу в інтересах юридичної особи посадових осіб міжнародних держав та організацій, окремі громадські та політичні діячі уже встигли висловити свою позицію щодо необхідності поширення таких нововведень на будь-які злочини в інтересах юридичних осіб, а не тільки міжнародну корупцію.
Для мінімізації ризиків бізнесу пропонуємо вжити таких заходів:
-
формувати антикорупційні програми компаній;
-
проводити внутрішній аудит і перевірки;
-
запровадити дієвий антикорупційний комплаєнс.