Українське конкурентне право не звільняє суб’єктів господарювання від необхідності отримання в Антимонопольному комітеті Україні (далі – АМКУ або Комітет) попередніх дозволів на концентрації та узгоджені дії під час воєнного стану та від відповідальності за вчинення відповідних порушень.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У межах компетенції та повноважень Комітет розробив, затвердив та оприлюднив відповідні рекомендаційні роз’яснення №1-рр від 30 березня 2002 року, що визначили спрощений порядок підготовки, складання та подання заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію в умовах воєнного стану, що позитивно було сприйнято бізнесом. Ці рекомендаційні роз‘яснення також визначили підходи Комітету, які рекомендується застосовувати його органам під час визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктами 5, 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі – Закон), які були вчинені під час воєнного стану.
Згідно з цими рекомендаціями укладання відповідних угод купівлі-продажу контрольних, блокуючих пакетів акцій, цілісних майнових комплексів тощо не є зобов‘язальними правовідносинами. Зазвичай такі юридичні факти виникають на підставі вільного волевиявлення сторін, яким притаманні дієздатність, правоздатність та деліктоздатність, що характеризується можливістю вчиняти певні юридичні дії, а також нести юридичну відповідальність за свої вчинки.
Виходячи з вищевикладеного, укладання відповідних угод купівлі-продажу контрольних, блокуючих пакетів акцій, цілісних майнових комплексів тощо є добровільним. На наш погляд, це не завжди так. Наприклад, продаж державою акцій, цілісних майнових комплексів у воєнний час лише умовно можна вважати добровільною.
Рекомендаціями встановлено, що під час воєнного стану учасники концентрації та узгоджених дій не звільняються від необхідності подання Комітету заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрації в передбачених Законом випадках та повинні звернутися з відповідною заявою до Комітету.
Мотиви продажу бізнесом та придбання іншим бізнесом активів (підприємств, контрольних та блокуючих пакетів акцій…) відомі і їх декілька. Але, на наш погляд, у воєнний час одним із головних мотивів продажу активів є неможливість чи нездатність їх використання попереднім власником, а головним мотивом їх придбання – впевненість майбутнього власника в ефективному їх використанні. Очевидно, що ця впевненість ґрунтується на його бізнесовому (комерційному та виробничому) досвіді, організаційних здібностях та знаннях.
Згідно з економічною теорією будь-які дозвільні процедури, в тому числі обов’язкові процедури з отримання попередніх дозволів будь-яких органів влади, а це означає, що і конкурентних відомств на концентрації та узгоджені дії, є адміністративно-економічними бар’єрами входу на ринок та виходу з нього.
Як прямо випливає з п. 9.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища, затвердженої АМКУ ще у 2002 році, високим бар’єром входу на ринок є бар’єр, що не може бути подоланим суб’єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для входу на ринок.
Однак зазначена вище Методика була розроблена та затверджена в мирний час та для мирного часу з відносно загальноекономічною ситуацією в Україні. У нас же воєнний час із відповідними негативними наслідками для країни, економіки та бізнесу.
Оцінити висоту бар’єра у вигляді отримання дозволу АМКУ на концентрацію в грошовому виразі не дуже складно. Це витрати бізнесу на сплату збору за подання заяви, на зовнішню правову допомогу в декілька десятків тисяч гривень, на переклад документів на українську мову, послуги нотаріусів тощо. АМКУ дотримується Положення про концентрацію і надає дозволи за результатами розгляду заяв у межах 45-денного строку з дня отримання заяв, що є позитивним для бізнесу.
Разом із наведеним вище, на наш погляд, Комітет має у воєнний час прискорити розгляд справ про концентрації та узгоджені дії, попри те, що законодавство надає право АМКУ розглядати такі справи в тримісячний строк із дня її початку та має мінімізувати застосування норм, які дають йому право продовжувати строк розгляду цих справ.
На наш погляд, з урахуванням воєнного часу Комітет має прискорити розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді здійснення концентрацій та узгоджених дій без його дозволів, оскільки сам лише початок таких справ створює ризики для бізнесу щодо внесення капітальних інвестицій, а відсутність у законодавстві унормованих граничних строків розгляду такої категорії справ може робити відповідний бар’єр надмірно фінансово тяжким та довготривалим.
Щодо подання бізнесом заяв про надання Комітетом попередніх висновків про необхідність отримання дозволів на концентрацію
На жаль, для бізнесу це далеко не завжди є добровільним – навіть у воєнний час. Є декілька випадків, коли бізнес змушений звертатися до Комітету з відповідними заявами, попри наявну очевидність дозволеної Законом концентрації. Причина в тому, що деякі органи влади, які провели відповідні аукціони (тендери, торги), попри очевидність, вимагають у переможців або дозвіл АМКУ, або попередній висновок про відсутність необхідності отримання такого дозволу. Мотиви таких вимог із боку вищевказаних органів влади є незрозумілим.
Щодо деяких питань, пов’язаних із наданням АМКУ дозволів на концентрації
1. За повідомленням АМКУ Комітет виграв судові процеси, предметом розгляду яких було рішення АМКУ від 15.10.2019 № 61-р/тк про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі машини», що призвели до спотворення результатів відповідних торгів. Згідно з повідомленням ці суб’єкти господарювання контролюються однією фізичною особою, тобто є єдиним суб’єктом господарювання. При цьому Група СКМ отримала дозвіл АМКУ на контроль над АТ «НВК «Гірничі машини» ще на початку 2000-х і очевидно, що над ТОВ «Корум Україна» – з дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до економічної теорії та матеріальних норм українського конкурентного права між афільованими особами не може бути апріорі конкуренції і як наслідок – антиконкурентних узгоджених дій.
Наведене вище щодо афільованих осіб вже фактично помітив Верховний Суд, зокрема в рішенні від 29.08 2019 у справі № 910/12465/18:
«Характерними для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб'єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами, афілійовані компанії з цієї точки зору (автономності дій) не є окремими суб'єктами господарювання, оскільки вони (кожна окремо) не мають свободу визначення поведінки на ринку. Тому їх сукупність утворює єдиний суб'єкт господарювання – групу. Дії суб'єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи. Відповідно дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб'єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку».
На наш погляд, подальше застосування Комітетом ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» до афільованих осіб є неперспективним, незаконним та призведе до неефективного витрачання обмежених ресурсів, що у воєнний час є невиправданим.
2. Згідно з повідомленнями АМКУ:
Комітет 28. 01. 2021 надав дозвіл компанії «SMART HOLDING (CYPRUS) LTD» (Кіпр) (далі – компанія-заявник) на придбання акцій АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» (м. Харків), що забезпечує перевищення 25% голосів у вищому органі управління товариства;
22.07.2021 АМКУ скасував зазначене рішення за результатами його перегляду та поданням компанією-заявником неправдивої інформації. При цьому перегляд рішення був ініційований АТ «Харківобленерго» відповідною заявою з твердженням про подання компанією в заяві неправдивої інформації. Пізніше АМКУ встановив, що АТ «Харківобленерго» не надало компанії-заявнику відповідної інформації. Ця інформація була витребувана в нього державним уповноваженим. Компанія-заявник подала нову заяву та отримала новий дозвіл АМКУ в жовтні 2021 року, оскільки концентрація не призводить до суттєвого обмеження чи монополізації ринків.
На наш погляд, у заяві АТ «Харківобленерго» про перегляд рішення про надання дозволу на концентрацію містяться ознаки порушення у вигляді подання нею неправдивої інформації, оскільки Комітет встановив факт неподання цим товариством відповідної інформації компанії-заявнику.
Щодо необхідності внесення змін у законодавство на період воєнного стану
На наш погляд, необхідно максимально лібералізувати процедуру отримання дозволів на концентрацію з огляду на позитивний досвід, наприклад, Швеції. Суть його полягає в тому, що бізнес зобов’язаний під час перевищення порогових значень направити в конкурентне відомство цієї держави лише відносно коротке повідомлення. Якщо протягом визначеного часу не отримає від цього відомства листа про необхідність подання повної заяви з тисячами сторінок – вважається, що такий дозвіл не є необхідним.
Також необхідно внести зміни в законодавство в частині надання Комітету повноважень на поділ монопольних утворень, що утворилися внаслідок концентрацій, у тому числі прихованих; збільшити строк давності притягнення до відповідальності за такі порушення, а також порогові значення штрафних санкцій; дати визначення поняттю «суттєве обмеження конкуренції», яким, на наш погляд, може бути зростання концентрованості ринку на 100 пунктів індексу концентрації ринку (як у конкурентному праві США та деяких інших західних державах).
Реалізація вищенаведеного, на наш погляд, дасть можливість Комітету більше зосередитись на запобіганню, виявленню та припиненню зловживань монопольним становищем, антиконкурентних узгоджених дій, недобросовісній конкуренції на соціально важливих ринках (лікарських засобів, споживчих товарів першої необхідності, засобах виробництва, необхідних для відновлення та розвитку транспортної, енергетичної інфраструктури).
На наш погляд, добросовісний бізнес вже давно готовий до наведених вище законодавчих змін та належної практики застосування їх Комітетом, а недобросовісний буде в «захваті» від цього.
Очевидно, що розробником та ініціатором наведених змін має бути АМКУ.